“物权期待权”是指对于签订买卖合同的买受人，在已经履行合同部分义务的情况下，虽然未取得标的物的所有权，为保护其合理信赖利益，赋予其类似所有权人的地位。实务中，经常发生开发商先卖后抵的情形，案外人能否依据物权期待权申请法院排除执行，实践中裁判观点并不统一。一种观点认为，银行抵押权优先于案外人物权期待权，不能排除强制执行；另一种观点认为，如果银行在办理抵押时并非善意，未尽到合理、审慎的审查义务，案外人物权期待权可以对抗银行的抵押权，从而达到排除强制执行的目的。本文主要针对案外人享有的物权期待权与银行抵押权发生权利冲突时的顺位进行分析。
一、对于开发商卖后抵押行为，根据《******人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第27条规定，案外人购买商铺而非居住的情形，案外人并非消费者，法院应当直接驳回申请，不审查银行抵押时是否善意无过错。
《执行异议和复议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”本条规定内容与《******人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》******条、第二条规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，但该特别规定仅限于购买房屋用于居住并已支付全部或者大部分房款的商品房消费者，一般房屋的买受人，不适用上述规定。此外，对于购买商铺的案外人，法院认为购买并非居住之用，亦不属于《执行异议和复议规定》第二十八条规定的可以优先于抵押权优先受偿的法定例外情形，不能据此排除人民法院的强制执行。
二、如果银行在办理抵押时并非善意，明知案外人已占有案涉财产，案外人可以依据《执行异议和复议规定》第28条，排除执行。
在实务中，存在银行在设定抵押权时未尽到注意义务的情形。如人民法院只依据银行享有案涉财产的抵押权，直接认定案外人不享有优先权而驳回案外人申请，势必破坏市场交易秩序。笔者认为如果有证据证明银行在设定抵押权时未尽到注意义务，且案外人符合《执行异议和复议规定》第28条，其权利能够排除执行。
对于案外人购买商铺是否能够排除执行，******人民法院案例认为：在涉案房屋查封之前，案外人购房行为在先，开发商以房抵押行为在后，开发商在取得案涉房屋交易对价后又将商铺抵押给他人的行为，是违约行为。银行在设定抵押时，案外人已购买并实际占有房屋，银行对抵押物的核查未尽应有的审慎注意义务。案外人未办理产权证是因开发商的行为导致的，案外人无过错，依法应当确认并保护其对案涉房屋所享有的物权期待权。******院认为滥用抵押制度，破坏市场交易秩序，从事一房二卖、卖后抵押、欺诈贷款、卷款跑路等坑害购房者的违法乃至犯罪活动，应当依法予以遏制；购房者的合法权益得到公平合理的救济。所以适用《执行异议和复议规定》第28条规定，支持了案外人的请求。
对于案外人购买车位是否能够排除执行，******人民法院案例认为：虽然车位登记在房地产公司名下，但银行在设定抵押权时对车位的实际状态还负有法定的审查义务。《中华人民共和国商业银行法》第三十六条规定：“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”中国人民银行《贷款通则》第二十七条规定：“贷款调查：贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度。”上述法律法规明确规定银行对外贷款设定担保时负有对抵押物进行审查的义务。该规定系为了防范银行贷款风险，而银行贷款风险的主要来源之一即是抵押物存在与登记不符等影响抵押权实现的物的瑕疵或者权利负担。根据银行提交的尽职调查材料显示，办理抵押时案涉车位产权登记在房地产公司名下，车位的现状是“车库均处于使用状态，住宅部分使用部分空置。”银行已经明知案涉车位在业主的占有使用之下，车位上有他******利的可能性已经明显存在，却未进一步调查了解车位是否已经出卖或者是否有其他权利人，以至于银行抵押权与案外人在先权利产生冲突，可以认定银行未尽到必要的注意义务。***终法院认定：虽然银行在案涉车位上设定有抵押权，具有对抗第三人的效力，但案外人在抵押之前已经实际占有该车位，并支付全部价款，对未办理产权登记无过错。银行在后设定抵押权时未尽到必要注意义务，存在过错。综合考虑上述因素，案外人的权利具有优先保护的必要。因此，可以认定案外人对案涉车位享有排除银行抵押权的执行的合法权益。
上述两个******人民法院案例均认为案外人在抵押之前已经实际占有抵押物的，银行在审查抵押物时，如没有尽到审慎审查义务而办理抵押登记，则案外人权利具有优先性，其权利能够排查执行。
综上，笔者认为，实践中开发商利用卖方市场的优势地位，从事卖后抵押等坑害购房者的违法行为，如果直接适用《执行异议和复议规定》第27条认为案外人不享有对抗抵押权的优先权，而不审查银行设立抵押时是否尽到核实案涉房屋情况，势必造成不公平裁判。银行在办理抵押时应当尽充分的审查义务，对于银行未尽到合理、审慎的审查义务的，案外人物权期待权可以对抗银行的抵押权，从而达到排除强制执行的目的，即如果银行在办理抵押时并非善意，案外人物权期待权可以对抗银行的抵押权。如果案外人有证据证明在抵押权设立前已购买并占有案涉房屋、履行了合同及法定义务，应当视为案外人没有过错，法院应当确认并保护案外人对案涉房屋享有物权期待权，并以此排除强制执行。
