污染环境罪是我国刑法破坏环境资源保护罪中位列******的罪名，属于环境资源类罪名中常见的犯罪之一。企业在建立合规体系时，环保合规是合规体系的重要组成部分，而环保合规中污染环境罪风险防范是合规的******警戒线，本文将探讨企业如何把污染环境罪风险防范纳入企业合规体系。 01污染环境罪的立法演进 1997年刑法第三百三十八条设立重大环境污染事故罪，2011年刑法修正案（八）将其修改为污染环境罪，条文核心内容随之由“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的”变更为“严重污染环境”。 2013年******人民法院出台了《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》指出“严重污染环境”，既包括发生了造成财产损失或者人身伤亡的环境事故，也包括虽未造成环境污染事故但已经使得环境受到严重污染或者破坏的情形。 2016年11月******法、******检发布了《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》，将2013年《解释》14种“严重污染环境”的情形增加至18种情形。 2021年3月1日起施行的刑法修正案（十一）增加了一档法定刑的适用情形，将污染环境罪由过去的“严重污染环境”和“后果特别严重”两档，增加为“严重污染环境”“情节严重”和“情节特别严重”三档。 2023年8月15日起实施的******人民法院、******人民检察院联合发布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》与刑法衔接，在******条至第三条，分别对“严重污染环境”“情节严重”和“情节特别严重”三档作出了详细规定。 从污染环境罪的演变过程可以看出，污染环境罪在逐渐降低环境污染犯罪行为的入罪门槛、增强定罪量刑的可操作性，这就要求企业在生产经营过程中要重视环境保护，提高保护环境的意识。 02企业在何种情形下会触发污染环境罪？ 企业在生产经营过程中，哪些情形下会触发污染环境罪？要回答这个问题，就不得不研究污染环境罪的犯罪构成。 （一）污染环境罪侵犯的客体污染环境罪侵犯的客体，也就是法益，主要是国家环境保护制度和生态环境安全，属于破坏环境资源保护的犯罪。 （二）污染环境罪的客观方面污染环境罪的客观方面主要是指犯罪行为，根据刑法罪刑法定原则，污染环境罪的犯罪行为就是《刑法》第三百三十八条规定的情形。需要注意的是，污染环境罪是行为犯，不以实际损害后果为要件，污染环境罪的入罪行为（处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金）如下： 污染环境罪入罪的******门槛，《刑法》第三百三十八条规定，违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的行为。这里的“严重污染环境”有十一种法定情形，为了便于理解和记忆，这十一种情形可做如下分类： ******类：涉及到环境敏感地带的，对数量不作要求在饮用水水源保护区、自然保护地核心保护区等依法确定的重点保护区域排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的构成犯罪，企业在排放、处置前述物质时，要引起高度重视，特别是现在自然保护地和生态红线不断融合过程中，企业原先不在保护区的，可能随着政策变化，被纳入保护区而不知道，且只要涉及这些区域，不管排多少，都已经入刑了。 第二类：涉及到需达到一定数量的这种情形主要适用于涉及危险废物的企业，即非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的构成犯罪。 第三类：涉及到需超过国家排放标准倍数的《刑法》对含重金属的污染物进行了区分，排放、倾倒、处置含铅、汞、镉、铬、砷、***、锑的污染物，超过国家或者地方污染物排放标准三倍以上的构成犯罪；而排放、倾倒、处置含镍、铜、锌、银、钒、锰、钴的污染物，则需超过国家或者地方污染物排放标准十倍以上的才构成犯罪。 第四类：涉及逃避监管行为的，对数量不作要求一类是企业利用监管盲区逃避监管的行为，如企业通过暗管、渗井、渗坑、裂隙、溶洞、灌注、非紧急情况下开启大气应急排放通道等逃避监管的方式排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的，构成犯罪；一类是篡改、伪造监测数据，如企业重点排污单位、实行排污许可重点管理的单位篡改、伪造自动监测数据或者干扰自动监测设施，排放化学需氧量、氨氮、二氧化硫、氮氧化物等污染物的，这条主要规制重点排污单位，且排放的污染物并非必须是放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质，而是普通常见的COD、氨氮、SO₂、NOx。这两类均对排放、倾倒、处置的数量不作要求，特别是重点排污单位要引起高度重视，不能再按以往惯性思维，认为排放的物质并非刑法规定的物质而不会构成犯罪。 第五类：涉及受过行政处罚后又实施该类违法行为的企业二年内曾因在重污染天气预警期间，违反国家规定，超标排放二氧化硫、氮氧化物等实行排放总量控制的大气污染物受过二次以上行政处罚，又实施此类行为的，构成犯罪；企业二年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过二次以上行政处罚，又实施此类行为的； 第六类：涉及排放、倾倒或处置前述物质造成后果的《刑法》第三百三十八条规定，违法所得或者致使公私财产损失三十万元以上的；致使乡镇集中式饮用水水源取水中断十二小时以上的，也构成犯罪。需注意的是：未取得排污许可证属于从重情节，实行排污许可重点管理的企业事业单位和其他生产经营者未依法取得排污许可证，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的。在政府禁令期间违法排放的情形也属于从重情节，在突发环境事件处置期间或者被责令限期整改期间，违反国家规定排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的。 （三）污染环境罪的主体 根据《刑法》规定，个人和单位均可能构成污染环境罪，作为企业来说，应重视单位犯罪的情形。《刑法》第三百四十六条规定：“单位犯本节第三百三十八条至第三百四十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。” 1、单位犯罪的认定标准 根据《******人民法院、******人民检察院、公安部、司法部、生态环境部关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》规定，为了单位利益，实施环境污染行为，并具有下列情形之一的，应当认定为单位犯罪：（1）经单位决策机构按照决策程序决定的；（2）经单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人决定、同意的；（3）单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人得知单位成员个人实施环境污染犯罪行为，并未加以制止或者及时采取措施，而是予以追认、纵容或者默许的；（4）使用单位营业执照、合同书、公章、印鉴等对外开展活动，并调用单位车辆、船舶、生产设备、原辅材料等实施环境污染犯罪行为的。 2、责任人员的认定标准 单位犯罪中的“直接负责的主管人员”，一般是指对单位犯罪起决定、批准、组织、策划、指挥、授意、纵容等作用的主管人员，包括单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人、高级管理人员等；“其他直接责任人员”，一般是指在直接负责的主管人员的指挥、授意下积极参与实施单位犯罪或者对具体实施单位犯罪起较大作用的人员。企业实际控制人、主要负责人或者分管负责人、具体实施岗位上的工作人员就要引起重视了。 （四）污染环境罪的主观方面 在司法实务中，污染环境罪主观方面持故意说和过失说的都存在，有一定的争议，《******人民法院、******人民检察院、公安部、司法部、生态环境部关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》主要还是持故意说的观点，认定标准依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及污染物种类、污染方式、资金流向等证据结合判断。 实践中，具有下列情形之一，犯罪嫌疑人、被告人不能作出合理解释的，可以认定其故意实施环境污染犯罪，但有证据证明确系不知情的除外：（1）企业没有依法通过环境影响评价，或者未依法取得排污许可证，排放污染物，或者已经通过环境影响评价并且防治污染设施验收合格后，擅自更改工艺流程、原辅材料，导致产生新的污染物质的；（2）不使用验收合格的防治污染设施或者不按规范要求使用的；（3）防治污染设施发生故障，发现后不及时排除，继续生产放任污染物排放的；（4）生态环境部门责令限制生产、停产整治或者予以行政处罚后，继续生产放任污染物排放的；（5）将危险废物委托第三方处置，没有尽到查验经营许可的义务，或者委托处置费用明显低于市场价格或者处置成本的；（6）通过暗管、渗井、渗坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避监管的方式排放污染物的；（7）通过篡改、伪造监测数据的方式排放污染物的；（8）其他足以认定的情形。 03企业应如何进行风险防范？ （一）建立风险预警机制 （二）完善企业环境保护管理体系 1. 企业应依法取得排污许可证。 2. 企业建设项目依法通过环境影响评价，排放污染物，或者已经通过环境影响评价并且防治污染设施验收合格后，擅自更改工艺流程、原辅材料，导致产生新的污染物质的，应依法重新申报环境影响评价。 3. 防治污染设施应依法进行验收后再投入使用，防治污染设施发生故障，发现故障后及时排除，待相关故障解决后，再进行污染物排放。 4. 将危险废物委托第三方处置，依法应查验第三方经营许可证，委托处置费用不得明显低于市场价格或者处置成本。 5. 单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人得知单位成员个人实施环境污染犯罪行为，应及时加以制止或者及时采取措施，而不能纵容或者默许。 6. 对外开展活动时，要严格管理单位营业执照、合同书、公章、印鉴等的使用，以及调用单位车辆、船舶、生产设备、原辅材料。 以上这些因素均是在污染环境罪中，认定企业是否构成单位犯罪实务判断的依据，企业应引起高度重视，将这些因素纳入企业日常生产经营过程中，防范企业触发污染环境罪的法律风险。

2023年新修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称“新《公司法》”）第三十三条第三款规定“公司登记机关可以发给电子营业执照。电子营业执照与纸质营业执照具有同等法律效力。”新《公司法》新增电子营业执照的规定，确定电子营业执照与纸质营业执照具有同等法律效力，为进一步减少公司类市场主体办事成本、提供了明确的法律依据，也是本次新《公司法》修订深化商事制度改革、优化营商环境的具体体现。公司应当学习了解电子营业执照的使用规定，更好地为公司赋能增效。 一、什么是电子营业执照？ 2017年国家工商行政管理总局发布《工商总局关于******推进企业电子营业执照工作的意见》，其中第二条第（一）款明确规定“电子营业执照是以工商总局为全国统一信任源点，载有市场主体登记信息的法律电子证件，由工商行政管理部门依据国家有关法律法规、按照统一标准规范核发，与纸质营业执照具有同等法律效力，是市场主体取得主体资格的合法凭证，具有法律意义上的证据性和权威性。” 2018年国家市场监督管理总局印发的《电子营业执照管理办法（试行）》第二条第二款规定“本办法所称电子营业执照，是指由市场监管部门依据国家有关法律法规、按照统一标准规范核发的载有市场主体登记信息的法律电子证件。” 二、电子营业执照有什么优势？ 相对于纸质营业执照不易保存、授权繁琐以及存在造假、冒用的法律风险，电子营业执照可以全国通用、不受地域限制；以国家市场监督管理总局为全国统一信任源点、防止交易过程中的假冒和欺诈行为；可以随时通过移动终端授权他人管理和使用、实现信息共享。因此，可以说电子营业执照具有权威性、便利性、通用性、安全性等优势，为公司开展线下线上业务提供安全保障。 三、电子营业执照有什么用途？ 《电子营业执照管理办法（试行）》第十条规定“电子营业执照适用于需要提供市场主体身份凭证的场合，包括但不限于下列情形：（一）出示营业执照以表明市场主体身份，或使用营业执照进行市场主体身份认证和证明的；（二）办理市场主体登记注册业务的；（三）以市场主体身份登录网上系统或平台，办理各项业务、开展经营活动的；（四）登录国家企业信用信息公示系统报送年度报告、自主公示信息的；（五）以市场主体身份对电子文件、表单或数据等进行电子签名的；（六）在互联网上公开营业执照信息和链接标识的；（七）授权相关个人或单位共享、传输或获取其市场主体数据信息的；（八）按照法律、法规和相关规定需要使用和提供营业执照的。” 根据办法规定及实务观察，目前电子营业执照可以在纳税缴费、社会保障、医疗保障、住房公积金、招投标、交通运输、公共资源交易、金融服务、行政执法、市场监管等领域广泛使用。 四、公司如何领取和使用电子营业执照？ 一是申领主体。《电子营业执照管理办法（试行）》第七条规定“市场主体设立登记后首次领取和下载电子营业执照，以及办理变更登记后重新领取和下载电子营业执照，应由经市场监管部门登记的公司的法定代表人、合伙企业的执行事务合伙人、个人独资企业的投资人、个体工商户的经营者、农民专业合作社的法定代表人以及各类企业分支机构的负责人（下称法定代表人）领取和下载。”根据办法规定，公司电子营业执照应当由经市场监管部门登记的公司的法定代表人进行领取和下载，目前国家市场监督管理总局已经推出“电子营业执照”小程序，公司法定代表人可以通过微信或支付宝，搜索“电子营业执照”小程序，按照提示完成身份认证和人脸识别后即可下载领取公司电子营业执照。 二是使用主体。《电子营业执照管理办法（试行）》第八条规定“法定代表人领取电子营业执照后，可自行或授权其他证照管理人员保管、持有、使用电子营业执照。市场主体对其电子营业执照的管理和授权使用行为的合法性、真实性、合理性等负责。”公司法定代表人领取电子营业执照后，可以自行管理、使用，也可根据公司内部管理需要，将电子营业执照授权专人（如证照管理人员）负责日常的使用管理，被授权人员在取得法定代表人或者证照管理人员的授权后，可以下载电子营业执照办理相关业务。如公司证照管理人员变更的，公司法定代表人也可以重新进行授权。 三是重新下载。《电子营业执照管理办法（试行）》第九条规定“市场主体办理涉及营业执照记载事项变更登记的，原下载至移动终端的电子营业执照需重新下载。变更法定代表人登记的，原法定代表人下载的电子营业执照将无法继续使用，新任法定代表人需要重新下载电子营业执照。”公司营业执照记载事项变更登记的，应当重新下载电子营业执照，如变更登记事项为法定代表人，则由新任法定代表人下载。 在数字化浪潮的时代背景下，电子营业执照作为市场主体的“电子身份证”，正逐渐成为优化营商环境、提升政务服务效能的重要手段，公司作为从事经营活动的重要市场主体，应当更好地了解和应用电子营业执照，充分享受电子政务带来的便利。

前言 随着社会经济的不断发展，我国迎来了公路、铁路、输气管道、输电线路等大型基础设施以及建筑物的建设浪潮。同时，我们也看到，因建设项目压覆矿产资源产生的纠纷也逐渐增多。作为矿业权人，了解建设项目压覆矿产资源的相关法律规定及制度，掌握权益保障关键点，尤为重要。 知识点一：建设项目压覆重要矿产资源应当按规定申请审批 《矿产资源法》第33条【1】规定，建设铁路、工厂、水库、输油管道、输电线路和各种大型建筑物或者建筑群，非经国务院授权的部门批准，不得压覆重要矿床。从法律层面确定压覆重要矿床应当经过国务院授权的部门批准。原国土资源部发布的《国土资源部行政审批事项公开目录》明确“建设项目压覆重要矿床审批”属于行政许可审批类别。也就是说，压覆审批属于行政许可事项。 2010年，原国土资源部发布《国土资源部关于进一步做好建设项目压覆重要矿产资源审批管理工作的通知》（下称“137号文”），进一步细化压覆审批规定。将需要办理压覆审批的标准细化为： ******，被压覆矿产资源属于重要矿产资源。137号文第2条规定，重要矿产资源是指《矿产资源开采登记管理办法》附录所列34个矿种和省级国土资源行政主管部门确定的本行政区优势矿产、紧缺矿产。 第二，因建设项目实施，导致压覆区内已查明的重要矿产资源不能开发利用。137号文第2条规定：“凡建设项目实施后，导致其压覆区内已查明的重要矿产资源不能开发利用的，都应按本通知规定报批。未经批准，不得压覆重要矿产资源。建设项目压覆区与勘查区块范围或矿区范围重叠但不影响矿产资源正常勘查开采的，不作压覆处理。矿山企业在本矿区范围内的建设项目压覆矿产资源不需审批。”换言之，建设项目与矿区仅空间上的重叠等不会导致矿产资源不能开发利用的，不需要办理压覆审批。 知识点二：建设项目压覆重要矿产资源审批的流程（以山西为例） 依据137号文与《山西省自然资源厅、山西省发展和改革委员会、山西省财政厅、山西省交通运输厅、山西省行政审批服务管理局关于进一步规范省重点工程铁路公路建设项目压覆重要矿产资源补偿工作的通知》（下称“56号文”）规定，建设单位办理建设项目压覆审批并进行补偿的流程具体如下： 1.压覆矿产资源查询，合理确定项目选址。建设项目选址前，建设单位应当向各级自然资源行政主管部门查询拟建项目所在地矿产资源规划、矿产资源分布和矿业权设置情况。经查询建设项目压覆重要矿产资源的，建设单位应考虑调整选址方案，确定不能另行选址的，项目审批部门要组织选址论证，吸收矿产资源开采企业和建设单位意见。要优化线路，避免压覆或者尽量少压覆重要矿产资源。 2.编制建设项目压覆重要矿产资源评估报告。建设单位应根据有关工程建设规范确定建设项目压覆重要矿产资源的范围，自行编制或委托地质勘查单位编制建设项目压覆重要矿产资源评估报告。 3.将建设项目压覆重要矿产资源评估报告报送评审。编制完成建设项目压覆重要矿产资源评估报告后，建设单位应将其报送至自然资源主管部门。自然资源主管部门对建设项目压覆重要矿产资源评估报告组织评审，并依据专家论证意见，确认压覆范围和压覆的资源储量。***后，出具评审意见书。 4.签订意向协议。56号文第8条明确规定：“省重点工程项目所在地县（市、区）人民政府组织建设单位与矿业权人签订同意压覆重要矿产资源的意向协议，并出具做好压矿补偿协调工作的承诺书。”即在政府组织下，建设单位、矿业权人与政府签订意向协议。 5.签订补偿协议。建设项目压覆已设置矿业权的重要矿产资源，经评估导致其压覆区内重要矿产资源不能开发利用的，在矿业权系有偿取得的情况下，建设单位应当与矿业权人签订补偿协议。 6.申请办理建设项目压覆重要矿产资源审批。按照山西省自然资源厅办事指南，建设单位应持建设项目压覆重要矿产资源评估报告及评审意见书、建设单位关于压覆重要矿产资源的申请函、建设项目批准文件、补偿协议等材料办理审批手续。 知识点三：建设项目压覆重要矿产资源所涉及的责任 1.未获得许可即实施压覆行为，涉及行政违法 《自然资源部办公厅关于做好建设项目压覆重要矿产资源审批服务的通知》（自然资办函〔2020〕710号）第2条规定：“以压覆重要矿产资源批复文件作为转发用地批复及供地的条件。”因此，压覆审批是建设项目合法用地的必要条件，在未取得压覆审批许可即进行项目建设的情况下，会涉及违法用地。 2.未经许可即实施压覆行为，应承担侵权责任 《民法典》第1165条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”矿业权属于用益物权，是被法律保护的权益。在未获得自然资源主管部门压覆许可的情况下，建设单位实施压覆行为系对矿业权人合法权益的侵害，应承担侵权责任。 3.经过矿业权人同意实施压覆行为的，与矿业权人签订相关协议，承担补偿责任 建设单位与矿业权人达成一致的情况下，建设单位进行项目建设压覆矿产资源不构成侵权。建设单位应与矿业权人协商一致，通过签订补偿协议等方式，向矿业权人承担补偿责任。 知识点四：关于压覆补偿的相关事项（以山西为例） 1.压覆补偿主体 56号文第6条、第8条明确规定，压覆矿产补偿方式由建设单位与矿业权人共同确定，压覆矿产审批手续由建设单位申请办理，相关压覆矿产补偿事宜亦由建设单位负责。 2.压覆范围及压覆的资源储量 56号文第4条规定：“压覆重要矿产资源的省重点工程项目，建设单位应根据有关工程建设规范确定建设项目压覆重要矿产资源的范围，自行编制或委托地质勘查单位编制建设项目压覆重要矿产资源评估报告，并报送省自然资源主管部门。”第5条规定：“省自然资源主管部门对建设项目压覆重要矿产资源评估报告组织评审，并依据专家论证意见，确认压覆范围和压覆的资源储量。” 依据上述规定，建设单位自行或者委托地质勘查单位编制建设项目压覆重要矿产资源评估报告。结合山西省市场监督管理局发布的《压覆矿产资源评估计算规范》（DB14/T 2446-2022）标准【2】，压覆重要矿产资源评估报告将涵盖调查依据、建设项目压覆矿产资源必然性论证、建设项目压覆矿产资源储量估算等内容。该报告由自然资源主管部门评审并依据专家论证意见，确认建设项目压覆范围和压覆的资源储量。 划重点：压覆范围和压覆的资源储量直接关系压覆补偿的计算。建议矿业权人积极参与到建设项目压覆重要矿产资源评估报告编制的过程中，提供相关材料，把控报告编制过程，避免对后续压覆补偿计算产生不利影响。 3.压覆补偿范围 137号文第4条规定：“补偿的范围原则上应包括：1.矿业权人被压覆资源储量在当前市场条件下所应缴的价款（无偿取得的除外）；2.所压覆的矿产资源分担的勘查投资、已建的开采设施投入和搬迁相应设施等直接损失。” 56号文第7条对137号文的规定进行细化，明确“压覆重要矿产资源补偿的范围如下：（一）资源类：主要为矿业权出让收益，即采矿权和探矿权出让收益。（二）投资类：主要为矿山建设投资。地下包括井巷工程、机器设备购置投资等；地上包括已建水、电、路等基础设施、房屋建筑物和构筑物投资等。”可以看出，56号文对补偿范围也限制为矿业权人的直接损失。 目前，对于建设项目压覆矿产对应的补偿范围尚无法律、行政法规的明确规定。司法实践中一般认为，137号文确立了矿业权压覆补偿范围原则上应包括的损失项目，尽管没有排除其他可能的损失，但蕴含着以直接损失为补偿的一般原则。特别是铁路、公路等相关建设项目往往涉及国家安全和发展利益，由此导致的矿业权压覆在某种意义上可以认定为系为了公共利益的需要。因此，参照137号文规定的精神，原则上将对矿业权人造成的直接损失作为补偿的范围符合当前阶段的基本国情，具体的补偿损失项目结合个案考虑。 划重点：无论是规范性文件的规定还是司法实务，均体现出补偿应以直接损失为限的倾向。但137号文与56号文对补偿范围的规定均不具有强制性。各地法院审理压覆补偿纠纷时，也存在支持矿业权人可得利益损失的情况。矿业权人可在前期谈判时，一并主张直接损失与间接损失，争取利益******化。 4.压覆补偿方式 目前，关于压覆矿产资源的补偿方式并无法律明文规定。56号文第6条列举的补偿方式可供参考： （1）货币补偿：由建设单位采用支付货币资金的方式，补偿矿业权人的压矿损失。 （2）股权调整：指矿业权人将获得的压矿补偿费用计入项目概算总投资，以股权方式进入建设项目，解决压矿补偿问题。 （3）权益抵顶：指建设单位与矿业权人协商，建设单位将经营权或其它权益作价抵顶压矿补偿的方式。 （4）矿业权出让收益核减：指压覆未全部缴纳矿业权出让收益的矿业权人，可采取核减矿业权出让收益的方式解决压矿补偿。其中矿业权人为全资国有企业，也可采取核减国有企业资产的方式解决压矿补偿。 （5）资源补偿：指对建设项目压覆重要矿产资源整体关闭的矿山，在当地资源条件允许的情况下，采取招拍挂方式出让资源解决压矿补偿。 5.压覆补偿涉及的协议 （1）意向协议 56号文第8条明确规定，省重点工程项目所在地县（市、区）人民政府组织建设单位与矿业权人签订同意压覆重要矿产资源的意向协议。第12条规定，建设单位作为甲方、矿业权人作为乙方、县（市、区）政府作为丙方。 56号文第9条规定：“为加快推进省重点工程项目建设，在签订压覆重要矿产资源意向协议后，建设单位即可进场组织项目建设，并同步向自然资源管理部门办理压矿审批手续，矿业权人不得阻碍、干扰参建单位的建设活动。”依据该规定，在仅签订意向协议的情况下，建设单位即可组织项目建设，矿业权人不得阻碍、干扰。 《民法典》第495条规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”《******人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第6条第1款规定：“当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。”依据该规定，意向协议明确在将来一定期限内订立补偿协议，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，就构成预约合同，若当事人不按照意向协议订立补偿协议的，应承担违约责任。 划重点：综合上述规定，建设项目所在地人民政府组织签订同意压覆重要矿产资源的意向协议，建设单位作为甲方、矿业权人作为乙方，政府作为丙方。 其次，意向协议签订后，建设单位即可组织项目建设，在建设单位已建设的情况下，不利于矿业权人在压覆补偿谈判中占据主动权。 第三，意向协议签订后，存在建设单位不签订补偿协议的可能。因此，建议在意向协议中明确约定未来所订立补偿协议的主体、标的、期限、压覆矿区价值评估的期限、标准及方式、建设单位不订立补偿协议的违约责任等内容，尽可能提高意向协议的完备性。关于建设单位不订立补偿协议的违约责任，可以“履行补偿协议后矿业权人的可得利益”为标准确定。 （2）补偿协议 56号文第8条规定，建设单位应与矿业权人就压覆重要矿产资源签订补偿协议，补偿协议是办理压覆审批的必备文件。 划重点：补偿协议是关系矿业权人取得压覆补偿的重要协议。协议内容一般包括建设项目信息、压覆范围、补偿标准、支付时间、同意压覆表示、违约责任等。矿业权人应尽可能完善协议条款，避免权益受损，维权受阻。 【1】《矿产资源法》第33条：“在建设铁路、工厂、水库、输油管道、输电线路和各种大型建筑物或者建筑群之前，建设单位必须向所在省、自治区、直辖市地质矿产主管部门了解拟建工程所在地区的矿产资源分布和开采情况。非经国务院授权的部门批准，不得压覆重要矿床。” 【2】山西省市场监督管理局于2022年发布《压覆矿产资源评估计算规范》（DB14/T 2446-2022），第4.5条规定压覆范围指“根据相关法律法规、规程规范，为保障建设项目正常运行确定的矿产资源无法正常勘查开采的范围”，附录A压覆范围的确定第A.1条规定“建设项目与矿产地、矿业权重叠的需确定压覆范围”、第A.3条规定“对于地下开采的固体矿产，依据相关法律法规或《建筑物、水体、铁路及主要井巷煤柱留设与压煤开采规范》《有色金属采矿设计规范》《冶金矿山采矿设计规范》《煤炭工业矿井设计规范》等相关矿山开采设计规范确定压覆范围。”

规范性文件是指有关国家机关依照法定权限和程序制定的，涉及公民、法人和其他组织权利、义务，具有普遍约束力，可以反复适用的文件。根据制定主体不同，通常可分为党内规范性文件（党的机关制定）、行政规范性文件（行政机关制定）、监察规范性文件（监察委员会制定）、司法规范性文件（人民法院、人民检察院制定）等。 作为法律、法规、规章的重要补充，行政规范性文件已成为国家机关依法履行职能的重要方式。规范性文件的质量，直接影响国家的法治统一和政令统一，对其进行合法性审核，是确保规范性文件质量的一项重要措施，有利于从源头上防止违法文件出台，促使国家机关规范行使职权、严格履行职责，保障公民、法人和其他组织的合法权益。 为了确保规范性文件的合法性，我国制定有三项制度，分别为事前合法性审核制度、事后备案审查制度及补充附带审查制度。目前来看，规范性文件的事前合法性审核和事后备案审查均取得积极成效，囿于附带审查所处环节以及提出条件的特殊性，在保障规范性文件合法性上确存在一定的局限性，尽管如此，仍需要将附带审查作为补充。其原因在于，不少行政争议与其所依据的规范性文件有直接关联，规范性文件往往在具体适用过程中容易暴露出问题，在行政复议和行政诉讼中，对规范性文件进行附带审查，可以作为备案审查制度的有效补充和衔接，能够及时发现规范性文件存在的一些问题。从这个意义上来讲，规范性文件附带审查与规范性文件事前合法性审核、事后备案审查虽然所处的环节不一样，但依然有着内在的逻辑关系。 一、规范性文件附带审查的发展 行政诉讼、行政复议制度建构之初，都在受案范围上坚持“具体行政行为”的类型化标准，将制定行政法规和规章、制发行政规范性文件的“抽象行政行为”排除在外。1989年颁布的《行政诉讼法》和1990年制定的《行政复议条例》均规定，“行政法规、规章以及具有普遍约束力的决定、命令”不属于受案范围。 1999年在制定《行政复议法》时，经过反复论证和研究，***终以“在对具体行政行为申请行政复议时”一并提出审查申请的方式(第7条)，将行政规范性文件纳入行政复议审查范围。 2000年出台《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》时，在第62条中规定，人民法院审理行政案件可以在裁判文书中引用“合法有效”的规范性文件。在行政诉讼法欠缺对行政规范性文件依申请一并审查规定的情况下，上述可法解释的规定使得法院主动审查行政规范性文件的合法性成为隐性要求，也正是基于此，行政诉讼实践中也产生了主动审查的若干案例。 2014年修订《行政诉讼法》时，对规范性文件的审查问题采取了与行政复议法相同的“一并”依申请审查策略。至此，规范性文件附带审查制度正式纳入《行政诉讼法》。 二、规范性文件附带审查的行政诉讼规定 关于规范性文件附带审查，主要规定于《行政诉讼法》第五十三条、第六十一条，以及《行政诉讼法司法解释》第十一部分“规范性文件的一并审查”******百四十五条至一百五十一条。根据上述规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门执行的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并对该规范性文件（不含规章）进行审查。 由此可知，公民、法人或者其他组织向人民法院提出一并审查规范性文件是建立在对行政行为起诉的基础上，主要目的是通过证明规范性文件存在违法之处，从而证明被诉行政行为违法或无效的效果，因此规范性文件审查是一个附带行为，不会作为独立案件受理。 （一）审查流程 1、听取意见 人民法院在对规范性文件审查过程中，发现规范性文件可能不合法的，应当听取规范性文件制定机关的意见。 因为规范性文件的合法性可能影响众多行政执法行为的合法性，甚至可能涉及到行政赔偿问题，因此，如果发现规范性文件可能存在不合法的，人民法院有义务听取规范性文件制定机关的意见，以保证对于规范性文件审查的准确性和权威性。具体方式可以是在法庭上听取意见，可以采取发送公函的方式要求执行机关出具证明材料。 2、出庭陈述 制定机关申请出庭陈述意见的，人民法院应当准许。法院不能强制执行机关进行出庭陈述，但制定机关申请出庭陈述意见的，人民法院有准许的义务。 3、不配合不阻止审查 行政机关未陈述意见或者未提供相关证明材料的，不能阻止人民法院对规范性文件进行审查。 （二）审查内容 1、主体是否合法，关键在于审查该规范性文件所针对的事项是否属于该制定主体的主管范围。 2、是否超越法定职权，关键在于审查其是否行使了应当由其他主管部门、上级部门或者立法部门等行使的法定权限，是否超越了其法定的职权范围。 3、内容是否合法，主要从其具体规定是否符合上位法、制定目的是否正当、是否符合法律的基本原则、是否有事实依据等角度进行审查。 4、程序是否合法，主要指制定时是否履行了法定程序或者遵循了正当程序的要求。 （三）后续处理 1、司法裁判 虽然规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力，但实际上，在司法实践中，人民法院经审查认为行政行为依据的规范性文件合法，应当作为认定行政行为合法的依据；经审查认为规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法性的依据，并在裁判理由中予以阐明。也就是说，法律并未赋予法院对规范性文件进行司法审查后可以直接作出否定性评价（不能直接宣告该规范性文件违法或无效），只是不作为认定被诉行政行为合法的依据。 2、处理建议/司法建议 ①人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。 ②人民法院可以在裁判生效之日起三个月内，向规范性文件制定机关（联合发文：主办机关/共同上一级行政机关）提出修改或者废止该规范性文件的司法建议；并可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。 接收司法建议的行政机关应当在收到司法建议之日起六十日内予以书面答复。情况紧急的，人民法院可以建议制定机关或者其上一级行政机关立即停止执行该规范性文件。 3、层报备案 ①规范性文件不合法的，由作出生效裁判的法院将规范性文件报送上一级人民法院进行备案。 ②不合法的规范性文件系国务院部门制定的，司法建议应当层报******人民法院进行备案；系省级行政机关（不含职能部门）制定的，司法建议应当层报高级人民法院进行备案。 三、规范性文件附带审查的行政诉讼实务 （一）实证案例 1、梅某荣诉东台市民政局行政许可及一并审查规范性文件案（案件事实有所调整）。 梅某荣购置了车辆欲从事殡葬服务，向东台市民政府申请办理殡葬营运证（又称殡葬专用服务车辆许可证）。办理过程中，东台市民政局告知梅某荣缺少书面申请书、户籍所在地（某镇）出具的已划定殡葬车服务区域的意见以及梅某荣驾驶该服务车辆的驾驶证。后梅某荣向东台市民政局邮寄头灶镇政府答复意见，后因该意见不明确，东台市民政局向其作出答复，告知其应当补充所属镇划定的区域服务范围的明确意见。梅某荣不服，遂提起行政诉讼，请求法院判决确认东台市民政局作出的上述答复违法，并对东台市民政局作出答复所依据的《关于规范全市殡葬车辆营运管理的意见》合法性进行审查。 经审查，法院认为东台市民政局适用《关于规范全市殡葬车辆营运管理的意见》作出了被诉答复，该意见第三条“依据市相关规定，所有殡葬专用车须按所属镇（区、场）划定的区域服务范围并报民政局审定后从事营运”的规定，并无上位法的依据，东台市民政局以此要求梅某荣提交所在镇区域范围意见，属于违反上位法规定增设的行政许可条件，被诉答复适用法律、法规错误。江苏省东台市人民法院遂判决撤销该答复。 2、郑某琴诉浙江省温岭市人民政府土地行政批准案。 郑某琴与其父母郑某兴、张某香同户，均系浙江省温岭市西城街道某村村民。1997年8月，郑某兴户在个人建设用地补办申请中将郑某琴列为在册人口。2013年3月，郑某兴因拆迁复建提交个人建房用地申请时，在册人口中无郑某琴。温岭市人民政府根据《温岭市个人建房用地管理办法》有关“申请个人建房用地的有效人口计算：（一）本户在册人口（不包括应迁出未迁出的人口）”，以及《温岭市工业城二期用地范围房屋迁建补偿安置办法》有关“有下列情形不计入安置人口：（一）……已经出嫁的妇女及其子女（含粮户应迁未迁）只能在男方计算家庭人口”之规定，认为郑某琴虽系郑某兴之女，其户口登记在郑某兴名下，但业已出嫁，属于应迁未迁人口，遂于2014年7月确认郑某兴户有效人口为2人，并审批同意郑某兴的个人建房用地申请。郑某琴不服诉至法院，请求判令撤销温岭市政府的审批行为，并重新作出行政行为；附带审查上述两个规范性文件并确认不合法。 经审查，法院认为，温岭市政府制定的《温岭市个人建房用地管理办法》以及《温岭市工业城二期用地范围房屋迁建补偿安置办法》，将“应迁出未迁出的人口”及“已经出嫁的妇女及其子女”排除在申请个人建房用地和安置人口之外，显然与《妇女权益保障法》等上位法规定精神不符。据此，判决撤销温岭市政府2014年7月25日作出的温政个许字（2014）585号《温岭市个人建房用地审批表》中同意郑某兴户新建房屋的审批行为，责令温岭市政府在判决生效之日起六十日内对郑某兴户的建房用地重新作出审批。 其后，人民法院向温岭市政府发送司法建议，政府及时启动了相关规范性文件的修订工作，并表示将加强规范性文件制定的审查工作。 3、袁某北诉江西省于都县人民政府物价行政征收一案。 袁某北的住房属江西省于都县中心城区规划范围。江西省于都县人民政府委托于都县自来水公司，根据袁某北户从2010年2月1日起至2015年11月的自来水使用情况，征收了袁某北户的污水处理费共计1273.2元。袁某北以于都县政府对其征收污水处理费违法为由，诉至法院，请求于都县政府全部退还已征收的污水处理费；依法对《于都县城市污水处理费征收工作实施方案》的合法性进行审查。 经审查，法院认为，《污水处理费征收使用管理办法》第八条规定，向城镇排水与污水处理设施排放污水、废水的单位和个人应当缴纳污水处理费；此外，江西省发改委制定的《关于统一调整全省城市污水处理费征收标准的通知》《关于核定于都县城市污水处理费征收标准的批复》也确定污水处理费的征收范围是“在城市污水集中处理规划区范围内向城市排污管网和污水集中处理设施排放达标污水的所有用水单位和个人”。但《于都县城市污水处理费征收工作实施方案》所确定的污水处理费征收范围却扩大至“于都县中心城区规划区范围内所有使用城市供水的企业、单位和个人”，违反法律法规规章及上级行政机关规范性文件规定，不能作为于都县政府征收袁某北污水处理费的合法性依据。在袁某北未向城市排污管网和污水集中处理设施排放污水的情况下，于都县政府向其征收污水处理费没有事实和法律依据，应予返还。 此后，江西省高级人民法院向于都县政府发送司法建议，建议其对涉案规范性文件的相关条款予以修改。 4、孟某诉滨海县医疗保险基金管理中心不履行给付基本医疗保险金职责案。 孟某系滨海县某村的村民，从2016年起即参加了当地的新型农村合作医疗保险，并缴纳了保险费用。2017年5月22日孟某因驾驶汽车操作不当撞到道路中间的护栏，致身体受重伤，交警部门经调查后确认孟某负事故的全部责任。事故发生后，孟某经多家医院救治后出院，并分别于2018年1月和6月向滨海县医保中心申请补偿其相关医疗费用，滨海县医保中心以《盐城市新型农村合作医疗实施方案》《滨海县新型农村合作医疗补偿方案》中规定有“交通事故所发生的医疗费用不予补偿”为由，认为孟某因交通事故而产生的医疗费用，不在新型农村合作医疗的补偿范围。后孟某不服，依法提起诉讼要求为其补偿相关的医疗费用。 经审查，法院认为，关于保险基金的支付范围，《社会保险法》《江苏省新型农村合作医疗条例》均采用了否定列举式的立法技术，因交通事故受伤产生的医疗费用，不属于“应当由第三人负担医药费用”的情形。作为地方规范性文件，其有关社会保险基金支付范围的规定，不得与《社会保险法》《江苏省新型农村合作医疗条例》确立的新型农村合作医疗补偿规则相违背。《盐城市新农合实施方案》《滨海县新农合补偿方案》不应当将本案孟某所遭遇的单方交通事故产生的医疗费用排除在补偿范围之外。故滨海县医保中心依据《滨海县新农合补偿方案》的规定，拒******参保人孟某的医疗费用予以补偿，系适用法律错误，应予纠正。 5、苏州某客车制造有限公司诉财政部行政允诺案。 该案主要涉及到，在缺乏上位法依据的情况下，出于规范行政管理的考虑制定的《私人购买新能源汽车试点财政补助资金管理暂行办法》（财建〔2010〕230号）、《财政部 科技部 工业和信息化部 发展改革委关于继续开展新能源汽车推广应用工作的通知》（财建〔2013〕551号）两部规范性文件是否合法有效。 经审查，人民法院认为，新能源汽车补贴行为属于行政允诺，系授益性行政行为，其应当遵循法律优先原则，但在法律保留原则方面，却不必具有行为法依据，否则就会因为法律的滞后性导致行政行为丧失应有的灵活性和应急性。考虑到目前尚无相关的法律对新能源汽车补贴事项作出规定，新能源汽车的相关行业主管部门基于产业发展、环境保护等行政管理目标制定230号办法和551号通知，其中经过严格的论证程序并经国务院同意，而且就被诉决定所援引的230号办法第八条、第十六条和551号通知第二条的规定而言，其内容也具有合理性，并未与法律原则、法治精神相抵触，不违反法律优先原则，也具有法律保留原则所要求的组织法依据，应当认定为合法有效。 （二）宏观分析 关于行政规范性文件在行政诉讼中附带审查的实际情况，中国社会科学院法学研究所发布的《法治蓝皮书·中国法治发展报告（2024年）》显示，通过对近十年来“北******宝”案例数据库收录的8000余件规范性文件附带审查案件进行充分析，除“规范性文件附带审查”制度运行******年，即2015年案件数量为615件外，2016至2020年每年的案件数量均在千件以上，总体上呈现逐年上升趋势，但占全部行政案件的比重相对稳定。 研究人员从8000余件案件中，随机抽取了1000件案件作考察，考察后发现人民法院在规范性文件附带审查的过程中存在以下三方面问题：审查门槛不明；深入程度不足；裁判结果拘束力有限。 1、审查门槛不明 1000件案件中，仅有13.1%（131件）的案件***终做出了实体裁判，86.9%（869件）的案件中法院事实上并未受理当事人所提出的规范性文件一并审查请求。不受理的原因包括：当事人超期提出请求177件；当事人直接就规范性文件提起诉讼78件；当事人提出的本诉不能成立122件；当事人请求审查的规范性文件不是行政行为作出的依据277件；当事人就规章、法规、法律或党委文件提出审查请求105件；当事人请求审查的文件被认为是具体行政行为95件；其他15件。 2、深入程度不足 部分案件中法院采取了较为******和深入的审查标准，但对于大多数案件，法院的审查仍体现为明显的宽松倾向。这种宽松尤其体现在“没有上位法依据”和“抵触上位法”两项标准的运用上。 在上位法依据方面，法院基本不会因为上位法不够明确而否认规范性文件的合法性，甚至有时在上位法不存在的情况下，也会以行政需要等为由对规范性文件的合法性加以肯定。 在内容抵触审查方面，法院往往将抵触标准的判断简化为是否与上位法既有规定存在“明显的字面语义冲突”，而在上位法缺乏明确规定的情况下，部分法院仅以规范性文件与上位法没有明显的字面冲突或“未违反上位法的禁止性规定”为由，对其作出肯定评价，从而造成行政机关享有通过制定规范性文件来“自授权力”的空间。 3、裁判结果拘束力有限 根据行政诉讼法规定，法院经审查认为规范性文件不合法的，仅有权将其不作为认定行政行为合法的依据，尽管时常有法院在判决文书中作出规范性文件“违法”或“不合法”的表述，但这种判 决文书中作出规范性文件“违法”或“不合法”的表述，但这种判断的拘束力仅限于个案，立法并未赋予法院直接对违法规范性文件进行处置的权力，即不能直接宣告该规范性文件违法或无效。因此，在附带审查制度的后端，法院对违法规范性文件的处理亦有无力之感，附带审查的制度功能受到较大限制。 通过观察行政诉讼中行政规范性文件附带审查的现状可知，行政规范性文件附带审查制度在保障公民权益、推动依法行政方面依然发挥着不可替代的作用。通过人民法院向行政机关发送司法建议等方式，部分规范性文件的修订工作及时启动；同时，一些内容合理、体现环境保护理念、契合产业发展需求等未与法律原则、法治精神相抵触的规范性文件，其有效性也及时得到确认。不过，附带审查制度所处阶段的特殊性决定了在保障规范性文件合法性的过程中其只能起到“补充作用”，相比之下，事前合法性审核制度以及事后备案审查制度则发挥着更为关键及重要的作用。 需要补充的一点是，2019年5月印发的《法治政府建设与责任落实督察工作规定》中，行政规范性文件合法性审核工作即被列为法治政府建设督察任务之一；2021年8月印发的《法治政府建设实施纲要（2021－2025年）》再次明确，“******落实行政规范性文件合法性审核机制，明确审核范围，统一审核标准。严格落实行政规范性文件备案审查制度。”2024年7月党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步******深化改革 推进中国式现代化的决定》进一步提出，“完善重大决策、规范性文件的审查机制。加强政府立法审查。”由此可见，法治政府建设过程中，规范性文件的合法性审查工作将越来越重要，凭借专业知识与实践经验相结合的独特优势，律师必将大有可为。

2024年9月，中吕的服务客户多了一张崭新的面孔，中吕贾律师团队担任盘州宏源新能源有限公司常年法律顾问。六盘水市位于贵州西部乌蒙山区,是国家“三线”建设时期发展起来的一座能源原材料工业城市。如果说这里和山西有什么相似之处，同样的历史悠久、文化底蕴深厚、矿产资源富集，还有积极推进产业转型升级，大力发展新能源、新材料等新兴产业。此次法律服务跨越1700公里，中吕深耕资源能源领域在这个秋天结出了新的果实。 回想2014年6月，习近平总书记提出“四个革命、一个合作”能源安全新战略，自此山西开启了轰轰烈烈的能源革命，能源产业转型升级不断涌现新亮点新成就，新能源产业欣欣向荣。作为长期深耕资源能源领域的专业化强所，中吕前瞻布局新能源领域，深度参与山西新能源市场的历史性变革。 山西能源革命如火如荼，中吕发起设立晋阳能源法务高峰论坛的想法应运而生。 2015年7月18日 ******届晋阳能源法务高峰论坛正式登台，论坛以“煤炭政策变革与市场化法律保障”为主题，紧贴时代发展脉搏，论坛主题分外抢眼。 2018年1月18日 第二届晋阳能源法务高峰论坛拉开帷幕，“能源革命新时代”成为第二届论坛的主题，其主题产生的时代意义更加重大。 2019年12月14日 第三届晋阳能源法务高峰论坛如期而至，论坛以“法治视角下山西能源革命的路径选择”为主题，举行的时间恰逢山西成为全国******省域能源革命综合改革试点这一伟大时刻。 2021年5月8日 第四届晋阳能源法务高峰论坛再上高峰，论坛以“碳达峰碳中和背景下企业的机遇和挑战”为主题，探索“双碳”实现机制，探讨绿色低碳制度创新 而今，中吕正在筹划第五届晋阳能源法务论坛，从传统能源到新能源，二十年能源领域专精，十年新能源领域求索，中吕始终如一，以深刻的理论研究和丰富的服务经验，赢得了诸多客户的信赖。 新能源项目具有项目审批手续多、占地范围广、项目复杂性强的特点，在项目开发建设的全流程中涉及的合规审查要素极多，贯穿于项目开发、项目选址、施工准备、项目建设、项目运营等各个环节中。中吕作为众多能源型央企、国企和大型企业集团的法律顾问，拥有深厚的专业积淀和全链条的法律服务能力。 01 地处黄土高原，风电这一新能源项目在山西具有天然优势。凭借能源领域的专业话语权，山西雁门关风力发电科技有限公司山西晋中寿阳松塔风电（98MW）项目开发、建设项目交到了中吕手上。项目总投资8亿元以上，中吕律师就项目开发建设的合法性、项目公司设立方案、项目办理规划许可、土地使用、资源利用、安全生产、征林征地等相关事宜提供服务。彼时正逢疫情期间，项目遭遇施工单位要求合同外大额增加吊装款、现场阻工事件频发等一系列问题。中吕律师按照“不给未来留隐患”和“确保国有资产不流失”的原则，多次奔赴现场与合作方、阻工村民进行谈判和讲解，为项目快速完成合同变更提供法律支持，***终在并网时间截止前帮助项目顺利通过电网公司并网验收，实现并网发电的目标。 02 能源企业并购重组是中吕的传统强项艺能，并购与新能源项目的结合，中吕更是得心应手。一新能源集团股份有限公司山西分公司拟收购9个“扶贫光伏扶贫电站”“风电项目”“农光互补光伏发电项目”“分散式风电项目”等，中吕律师为其提供法律尽职调查、并购方案设计等全过程法律服务，对拟收购项目存在的问题进行系统梳理、划分风险等级并设计收购方案，在较短的时间内出色完成了服务工作。 03 政策的深度研究，项目的高度完成，令中吕在新能源领域持续发光发热，有更多的企业选择中吕，相信中吕，华润新能源投资有限公司山西分公司、格盟国际新能源投资管理有限责任公司等纷纷向中吕抛出了橄榄枝。直至今日，中吕走出三晋大地，走入云贵高原，不断续写着能源新时代的专业故事。

 [内容摘要]登记瑕疵婚姻的效力认定因缺乏明确有效的法律指导，立法的疏漏与模糊导致实务中法律适用困难，当事******利救济的程序性保障不足，因婚姻登记瑕疵发生的“民告官”案件屡见不鲜。本文通过分析“郑松菊诉乐清市民政局案”等典型案例，指出我国当前处理婚姻登记瑕疵案件存在的问题，提出了婚姻登记早期公开、婚姻登记审核实质化、行政补正、行政复议或行政诉讼四种递进的解决方式。 [关键词] 婚姻登记瑕疵  登记公开异议 实质审核 行政补正   一、引言 婚姻登记是婚姻效力确立的形式要件，婚姻登记瑕疵不仅涉及婚姻登记当事人，也会影响到第三人的权利义务。结婚登记存在瑕疵的婚姻，依据******人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释(一)第十七条，可依法申请行政复议或者提起行政诉讼，但是受理之后该如何处理？却悬而未决。登记瑕疵婚姻的效力认定缺乏明确有效的法律指导，立法的疏漏与模糊导致实务中法律适用困难，当事******利救济的程序性保障不足。司法实践中，婚姻登记引发的纠纷时有发生，因立法上缺乏明文规定，审判机关判决态度不一，学术界说法迥异，也未能给审判机关提供理论支持。 二、实案分析 （一）案情介绍 1.郑松菊诉乐清市民政局 张明娣与胡加招1997年相识，1999 年开始共同生活。2002年2 月19日，胡加招与张明娣一起来到乐清市蒲岐镇办理结婚登记手续，因缺少胡加招的离婚证明而未办成，只好先填好申请表格。因急于回上海，他们委托胡加招堂兄胡加定第二天带着胡加招的离婚证明换回胡张两人的结婚证。2月20日，乐清市民政局为两人颁发了结婚证。2002年10月，胡加招因肝病英年早逝，留下了一笔近亿元遗产。事发突然，胡加招没有留下任何遗嘱，这笔巨额遗产也引发了“婆媳战争”。2003 年 1月，张明娣将胡加招的母亲郑松菊及胡与前妻之子胡弈飞，告到了上海市第二中级人民法院，请求确认分割夫妻共同财产、遗产继承份额及股权份额。该案遗产争议的标的已超1亿元，创当时上海遗产纷争标的额之***。然而就在上海二中院刚刚受理此案不久，婆婆郑松菊却向浙江省乐清市法院提起行政诉讼，将乐清市民政局推上法庭，要求乐清市民政局撤销其颁发给胡加招和张明娣的结婚证，在上海审理的遗产案不得不暂时终止。乐清市法院在一审判决时认为，结婚前的订婚仪式仅属民间习俗。当事人结婚，必须亲自到一方户口所在地婚姻登记管理机关申请结婚登记。张明娣与胡加招申请结婚登记未成功后，再未亲自到场重新申请结婚、未提交婚检证明和有效的婚姻状况证明等结婚登记必备证件，而由胡加定自主代写申请，乐清市民政局在这种情况下准予登记，违反了行政法律规范性文件的有关明文规定。2003年5月，乐清市法院一审判决撤销胡、张的结婚证。随后，张明娣向温州市中院提起上诉。2005年12月，温州市中级人民法院二审终审判决，认为结婚证书有效。在经历近四年的“马拉松”官司后，2006年岁末，上海二中院终对遗产纠纷案作出了一审判决。 2.冒名登记   李华和李丽是亲姐妹，姐姐李丽1981年出生，妹妹李华1983年出生。妹妹技校毕业后与男友刘军“奉子成婚”，但当时李华的年龄还没有达到法定婚龄，刘军提议要用姐姐李丽的身份信息先去登记结婚，待孩子出生后再去办理离婚，这样也不会影响到李丽的生活，无奈之下李华父母只好同意。李丽研究生毕业后，找到了一份好工作，开始考虑终身大事。当李丽带男友回家后才了解到自己已“被结婚”的真相。此时妹妹李华却要与李丽互换身份，李丽明白，即使李华两口子离婚，自己也已变成了“二婚”，何况李华夫妇并不同意离婚。2015年6月10日在咨询律师后，无奈的李丽将妹妹妹夫起诉到了北京市怀柔区人民法院，要求确认李丽和刘军的婚姻关系无效。 2015 年6月29 日，北京市怀柔区人民法院经审理后认为，男女双方登记结婚必须是双方自愿，婚姻当事人必须亲自到婚姻登记机关办理结婚登记手续。申请人李丽在不知情的情况下被人冒用了自己的身份信息与他人办理了结婚登记手续，其行为违反了《婚姻法》及《婚姻登记条例》的有关规定，故申请人李丽与被申请人刘军的婚姻关系为无效婚姻，无效婚姻自始无效。***终，北京市怀柔区人民法院判决李丽与刘军的婚姻关系无效，并将结婚证予以收缴。 3.欺诈登记 2007年2月14日经人介绍李颖与才认识三天的林艳艳登记结婚。婚后不久林艳艳以回娘家为借口就不知所踪了。随着骗婚团伙成员一一落网，李颖才得知自己遭遇了骗婚，与其登记结婚的林艳艳真名叫刘冬梅，其通过欺骗手段谎称身份证件等丢失要求补办到公安局办理了虚假的第二代身份证，利用假身份信息与李颖进行了结婚登记。在刘冬梅得知事情败露后逃脱了抓捕，就下落不明了。 李颖为了清洗自己的“已婚”身份，2007年底来到会同县民政局婚姻登记处，请求工作人员撤销结婚登记。不料工作人员却拒绝了他，理由是林艳艳身份证是公安局办理，没有错，而且婚姻登记部门只进行形式审查，并且提交的材料没有任何瑕疵。***主要的是法律没有赋予婚姻登记部门因欺诈撤销结婚证的权力。无奈之下，李颖一纸诉状告到法院，但是立案庭的法官告诉他，与其结婚的人并不是林艳艳而是刘冬梅，故不能判决他和林艳艳离婚，也不能判其与刘冬梅离婚，因为其与刘冬梅并没有结婚证。法院无法受理他的起诉状。随后，李颖重新起诉，请求法院宣告其与林艳艳的婚姻无效，但是立案庭的法官认为，此类婚姻不属于无效婚姻的之一，并且法律也没有兜底条款。直到2008年6月，会同县法院通知李颖到法院，以宣告婚姻无效的案由为其立案。因刘冬梅下落不明，会同法院公告送达开庭传票后依法缺席审理。法院认为，刘冬梅以林艳艳的虚假身份与李颖办理的结婚登记，不具备合法婚姻成立的构成要件，系不具有法律效力的违法婚姻。参照《婚姻法》第10条、依照《婚姻法》第12条、******人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻〉若干问题的解释（一）》第9条第1款之规定，该院依法宣告被告刘冬梅以林艳艳的虚假身份与原告李颖在会同县民政局登记的婚姻无效。 （二）案例评析 “郑松菊诉乐清市民政局案”一、二审判决不一致的主要原因是婚姻登记过程中审查方式的不同对登记合法性的判断标准产生的不同影响所导致的。一审所采用的是实质审查标准，即“当事人结婚，必须亲自到一方户口所在地婚姻登记管理机关申请结婚登记。”由于“张明娣与胡加招申请结婚登记未成功后，再未亲自到场重新申请结婚、未提交婚检证明和有效的婚姻状况证明等结婚登记必备证件，而由胡加定代写申请，违反了行政法律规范性文件的有关明文规定”。所以，“乐清市法院一审判决撤销胡、张的结婚证”。而二审则采用的是形式审查标准，即结婚当事人只要满足婚姻登记的实质要件即可，即使形式要件有轻微瑕疵，婚姻登记行为仍是合法有效的。胡、张二人的意思表示真实且符合结婚的实质要件只因为忘带离婚证明而未予办理登记，胡加定陪同张明娣代领结婚证只是轻微违反结婚的程序要件。所以，二审认为胡张的结婚证是有效的。二审判决相比较一审结果来看更符合立法精神，更令当事人所信服。 “李华李丽姐妹案”，根据现有法律规定，当事人解决此类问题的途径有两种：一是提起民事诉讼,请求法院认定该婚姻无效；二是通过提起行政诉讼,要求确认婚姻登记机关依据虚假申请材料登记发证的具体行政行为违法，并撤销所发结婚证。采取******种方式的理由是，由于违反了双方自愿的结婚实质要件，所以是无效婚姻，李丽采用的是这种方式；采用第二种方式的理由是当事人提交虚假申请材料而婚姻登记机关予以发证的具体行政行为明显有瑕疵，所以撤销结婚证。由于妹妹李华已满法定婚龄，所以与刘军的婚姻可以通过行政补正的方式予以救济。 “李颖案”是三个案例中***为棘手的，暴露出诸如婚姻登记机关的无权撤销、婚姻法对无效婚姻的有限规定以及婚姻登记机关对婚姻登记的形式审查等问题。实践中，同案不同判的情形屡见不鲜，甚至民事和行政各行其道。好在法院的判决***终保障了当事人的合法权益，但是判决依据却引人深思。 （三）我国对婚姻登记瑕疵案件处理存在的问题 《民法典》编纂过程中，试图就婚姻登记瑕疵问题设置一个统一的答案，但三审稿送审时，宪法和法律委员会删除了此项规定。至此，婚姻登记瑕疵的效力认定又回归到了法律真空地带。时至今日，对于在婚姻登记过程中满足实质条件而违反了形式条件的问题的解决，《民法典》婚姻家庭编解释(一)第十七条虽规定了通过行政复议或行政诉讼的途径，但是行政复议和行政诉讼都有严格的期限控制。行政复议的期限是60日，婚姻登记瑕疵纠纷一般都会超过60日，当事人无法采取复议的救济手段，所以不得不采用行政诉讼的方式。根据《行政诉讼法》及司法解释的有关规定，除涉及不动产的行政诉讼，相对人应当在知道作出具体行政行为之日起六个月内向法院提起诉讼。婚姻登记瑕疵纠纷通常是在当事人婚姻出现问题时才会提出，此时往往也超过了法定期限，出现救济尴尬无门的境地。 此外，《婚姻登记条例》删除了《婚姻登记管理条例》中关于婚姻登记管理机关有权撤销当事人通过弄虚作假骗取的婚姻登记，进而宣布婚姻无效并收回结婚证的规定。2003年的《婚姻登记条例》只规定婚姻登记管理机关有权撤销受胁迫登记结婚的情形，同时，民政部制定的《婚姻登记工作暂行规范》第46条也做了相应的规定。但是实践中骗婚现象却时有发生，很多受害人被骗取钱财后却仍然被囚禁在“婚姻”的枷锁内，合法权益却得不到保护。 三、婚姻登记瑕疵的类型及原因 根据《民法典》第1049条之规定，婚姻登记行为必须满足两个要件，一是实质要件，二是形式要件，二者缺一不可。婚姻登记瑕疵指在婚姻登记过程中因违反婚姻法律法规中相关程序性的规定而导致的轻微违法行为。 （一）婚姻登记瑕疵的类型 1.非本人亲自到场登记 《民法典》第1049条规定：“要求结婚的男女双方应当亲自到婚姻登记机关申请结婚登记。”现实生活中，当事人没有亲自去登记的情况时有发生。主要有两种情形：一是当事人与婚姻登记机关工作人员认识，即使当事人没有亲自到场也为其办理了登记；二是婚姻登记人员不知情。这主要是由于当事人因某些原因不能亲自到场，找人代替，婚姻登记人员疏忽大意、审查不细致或当事人故意隐瞒导致。 2.冒名登记 冒名登记是指结婚当事人一方使用他人的身份信息冒充他人与另一方当事人登记结婚的行为。造成此种登记瑕疵的原因是婚姻当事人不满足婚姻登记的实质要件却又迫切想要结婚。实践中主要是未满法定结婚年龄的一方冒用他人的身份去登记结婚。 3.使用虚假信息登记 使用虚假信息登记结婚就是指使用伪造的身份证件（即不存在该身份的人）办理结婚登记。我国《婚姻登记条例》规定，办理结婚登记需要提供当事人的身份证、户口本等身份证件。因当事人使用的是虚假的信息，因此不会损害第三人的利益，所以使用虚假信息登记与冒名登记***主要的区别是没有涉及第三人的利益。 4.无管辖权登记 我国《婚姻登记条例》第二条对婚姻登记管辖权作了明确的规定，无管辖权登记是指在没有管辖权的婚姻登记机关进行了登记。 5.婚姻登记证书失误记载 婚姻登记证书失误记载主要是由于婚姻登记机关人员的疏忽大意导致的。如婚姻登记证件号码有误或重复；婚姻登记证件上没有编码或当事人身份信息登记错误等。 6.非婚姻登记人员登记 《婚姻登记工作暂行规范》第十八条对婚姻登记员的资格认定做了相应要求，必须经过专业的培训、考核。婚姻登记行为属于具体行政行为，应当由专业人员进行登记。然而现实生活中基层人民政府由于人员缺乏，让一些没有取得专业资格的人进行婚姻登记，导致了登记的瑕疵。 （二）造成婚姻登记瑕疵的原因 1.婚姻登记部门的形式审查 婚姻登记机关的登记行为是对已有的婚姻法律关系或事实关系的认可、确认，以达到向社会公示的效果。为了符合登记行政行为******便捷的价值追求和婚姻自由的法律原则，我国婚姻登记实行的是形式审查制、当事人责任制以及当事人情况声明制。正因为如此，婚姻成立的实质要件与登记机关材料审核形式化间的留白，给瑕疵婚姻登记带来了可能。 2.公示效果达不到 在中国，无论是结婚还是离婚，公示方法均是登记。虽然登记可以起到一定的公示效果，但是公示的范围太过狭窄。因为办理婚姻登记只发生在当事人和婚姻登记机关之间，公示效果可想而知。对于当事人的婚姻状况，只能通过查询婚姻登记档案，并且婚姻登记信息属于个人隐私不能向公众开放查询，所以想要得知当事人是否有配偶尚有一定难度。这就为欺诈婚姻、重婚等违法婚姻提供了机会。 3.行政机关工作人员法治意识不强 行政机关工作人员法治意识不强、玩忽职守，表现在部分婚姻登记人员缺乏责任心和动机不纯。上述“无管辖权登记”“婚姻登记证书失误记载”“非婚姻登记人员登记”等类型均可造成。 4.当事人法治意识薄弱 在实践中从婚姻登记行为的过程来看可以发现，登记结果准确与否，客观真实与否，由登记机关是否尽到审查义务和当事人是否诚实守法来决定，如果当事人恶意欺诈，登记机关即使进行严格审查，由于登记的不公开性、时效性和效率性，很难识破申请人的非法意图，因此产生了错误的登记结果。从中国的现状来看，目前我国没有完备的诚信体系，婚姻登记信息并没有实现信息共享。当事人在面对各种利益的诱惑和“钻法律空子”的想法下，向婚姻登记机关提供不真实的声明、隐瞒真相、欺诈另一方、欺骗婚姻登记机关的各种情况时有发生。 四、婚姻登记瑕疵的行政救济途径 （一）婚姻登记的早期公开 《民法典》设置了离婚冷静期，早在《民法典》（草案稿）征求意见时，就收到民众的诸多反馈，特别是对于离婚冷静期颇多微词，甚至提出了与之相对应的“结婚冷静期”。事实上，在法国、瑞士、意大利等国家法律中都有婚姻公告异议制度。所谓婚姻公告异议制度，相当于“结婚冷静期”，也叫婚姻登记的早期公开，具体是指婚姻登记机关在当事人提出结婚登记申请或离婚登记申请后，在准予登记前，对满足登记条件的申请进行公告。公告期届满后，没有异议或者异议不成立的予以登记；否则，驳回当事人的请求。公告期内，一切熟悉当事人的人都可以依法监督，如果对婚姻登记有异议，可以到婚姻登记机关进行举报，由婚姻登记机关进行处理；如果公告期内没有异议或者异议被驳回后，当事人要在公告期满后一定期限内申请登记，否则要重新进行公告。婚姻公告异议制度的设立，使当事人将其缔结或解除婚姻关系的意思表示及双方当事人的条件暴露于公众视野中，与单纯的审查相比，如此大范围的监督更能确保问题的及时发现，使得婚姻登记人员审查更便捷、有效，保证婚姻登记审查的高质量。 借鉴各国经验并且结合我国的司法实践，可以将我国婚姻公告异议制度规定如下： 1.申请。当事人仍旧以原来的方式向婚姻登记部门递交申请。 2.公告。登记人员将符合条件的申请信息在法治报纸专栏刊登并且通知当事人的居委会或村委会进行为期10天的公告。 3.异议。一切与当事人熟悉的人士均可向婚姻登记机关提出异议，婚姻登记机关对此作出处理，当事人不服可以向上一级机关复议一次。 4.登记。异议期满后当事人要在6个月内去婚姻登记机关登记，否则需要重新公告。 （二）婚姻登记审核实质化 我国婚姻登记采取的是形式审查，这也是造成婚姻登记瑕疵的原因之一。比较法、俄、英、美等国家及我国港澳地区的立法，我国婚姻登记程序缺乏登记审查期且登记人员没有实质审查权，“立等可取”的******便捷带来的不利之处是婚姻登记员无法对婚姻当事人的申请进行详实的审查。引入婚姻登记审查期和实质审查权，为婚姻登记审查工作提供有效的时间保障和质量保障。 1.设立婚姻登记审查期 《俄罗斯联邦家庭法典》在第11条中规定了1个月的结婚审查期，即申请缔结婚姻关系的当事人，应该在其提出申请之日起一个月后由本人到婚姻登记机关进行登记。同时还规定了例外情况，即当事人如能提出证据证明确有正当事由，该审査期可适当延长或缩短，但两者都不得超过1个月。另外，在一方存在生命危险或分娩、怀孕等特殊情况时，允许在当事人提出申请当日为其办理登记。 我国婚姻登记审查期可设置为15个工作日，如有特殊情况发生，申请人可向婚姻登记机关举证说明，在审核后如情况属实可以延长或缩短，但是总期限不得超过15个工作日。 2.逐步实现实质审查权 《婚姻登记工作规范》增加了指纹认证环节，增加了当事人现场复述声明书内容以及要求婚姻登记员在监视人一栏签名的程序，但登记审查技术水平仍不够完善。有些当事人伪造的身份、信息证件，婚姻登记员无法识别。通过设立审查期，婚姻登记员通过相应技术手段对申请材料鉴定真伪。另外，婚姻登记员可以分别询问，对当事人婚姻登记的意思表示进行充分地了解，真正落实登记员的审查权。 （三）建立行政补正制度 行政补正制度，是指行政主体发现其作出的行政行为在程序上具有轻微的瑕疵采取事后补救的方式，******违法情形，从而维持行政行为确定力的法律制度。行政补正制度设立的法理基础是为了解决具有轻微瑕疵的婚姻登记行为，不轻易否定婚姻的效力，从而保障当事人的合法权益。轻微瑕疵婚姻登记行为的标准：一是该婚姻登记行为没有违反结婚的实质要件仅是违反了轻微的形式要件；二是该婚姻登记行为没有违背当事人意志，符合结婚登记行为的合法性和合理性基础。上述郑松菊诉乐清市民政局案件中，“张胡”二人的婚姻登记行为可以通过行政补正制度予以救济。 行政补正可以依申请也可以依职权行使。当事人发现自己的婚姻登记有瑕疵，可以向原婚姻登记部门申请补正，婚姻登记机关应当及时补正，如果不予补正，应当告知不予补正的理由；婚姻登记机关发现有瑕疵的婚姻登记且属于可补正的范围也可以自行补正，上级机关发现瑕疵婚姻登记也可以责令下级机关补正。如果法院在审理案件中发现有可补正的瑕疵婚姻应告知当事人可以申请补正。 《德国联邦行政程序法》第四十五条第二项规定: “( 补正) 仅允许在前置程序结束前，或未提起前置程序的，在提起行政诉讼之前补作。” 其立法意旨在于严格区分行政手续与司法程序，并强化行政法院遵守行政手续之监督。至于行政补正的时限，可以延伸至复议或诉讼终结前。 （四）行政复议或行政诉讼 对于不属于行政补正的案件，可以根据《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释(一)第十七条的规定，采取行政复议或行政诉讼的方式。当事人申请复议或提起诉讼是希望通过这两种途径撤销婚姻登记的效力。根据《行政复议法》第64条、《行政诉讼法》第70条之规定，行政行为的撤销须符合法定情形。一般来说，虽然登记是国家行政机关的行政行为，但由于这种行政行为是对民事法律关系的确认，因而只要能够确认双方当事人具有结婚的真实意思，民政机关就会进行登记。至于登记的程序和条件，是为了确保结婚是真实的意思表示。因此，如果婚姻登记存在的瑕疵并不影响婚姻的实质性条件，法院并不会因为登记程序方面的瑕疵就否定或撤销婚姻关系的效力；如果婚姻登记的瑕疵影响到婚姻实质性因素的认定，比如说双方均未到场，且无法证明双方具有结婚的意思表示，法院才会撤销该结婚登记。 尽管2021年******人民法院、******人民检察院、公安部、民政部制定了《关于妥善处理以冒名顶替或者弄虚作假的方式办理婚姻登记问题的指导意见》（以下简称《指导意见》），其第二条规定，人民检察院办理当事人冒名顶替或者弄虚作假婚姻登记类行政诉讼监督案件，应当依法开展调查核实，认为人民法院生效行政裁判确有错误的，应当依法提出监督纠正意见。人民检察院根据调查核实认定情况、监督情况，认为婚姻登记存在错误应当撤销的，应当及时向民政部门发送检察建议书。第四条第二款规定，民政部门收到公安、司法等部门出具的事实认定相关证明、情况说明、司法建议书、检察建议书等证据材料，应当对相关情况进行审核，符合条件的及时撤销相关婚姻登记。需要注意的是，该《指导意见》仅涉及婚姻登记瑕疵的个别类型，仍未对此问题作出******解答。  

碳达峰碳中和战略提出以来，能源电力领域尤其是新能源风电、光伏发电成为践行国家重大战略的关键领域和主战场。2023年全国风光总装机已突破10亿千瓦，在电力新增装机中的主体地位更加巩固，国家能源局表示，国家将加快构建新型电力系统，2024年，全国风电光伏继续新增装机2亿千瓦左右。 新能源风电、光伏等项目主要是通过项目建设实现并网发电，进而产生经济效益，由于项目发电收益与项目开发、建设、运营等各流程领域息息相关，因此，任一环节发生问题都可能对项目整体的发电收益产生重大不利影响。实践中，一旦项目开发、运营流程出现争议，就很可能会涉及发电量损失索赔，而且索赔金额通常较高。同时，由于发电量损失索赔不仅涉及法律分析，还涉及相关技术问题，各类法律关系交织，矛盾争议较大，司法实践中对于发电量损失索赔的认定也较为复杂。 基于此，本文结合新能源项目开发建设、运营管理全流程可能发生的各类问题，分析相关司法实践中的裁判案例，对新能源项目发电量索赔的相关内容进行梳理探讨，以期能够为新能源项目发电量索赔相关问题提供参考。 01发电量索赔的法律依据 引发新能源项目产******电量损失的原因多种多样，建设工程未按期完工、设备延期到场、项目延期并网、设备质量不合格等原因均可能导致发电量损失。此时，项目建设方能否依据相关法律法规或合同约定要求合同向对方赔偿发电量损失对项目建设方至关重要。 实践中，新能源项目发电量损失索赔，在法律上一般认定为“可得利益损失”，所谓可得利益，是指合同在适当履行后可以实现和取得的财产性利益。如果合同一方违约，则可能导致对方的可得利益受到损失。可得利益损失是在生产、销售或提供服务的商事活动中，生产者、销售者或服务提供者因对方违约行为而受到的预期纯利润的损失。 我国法律法规关于可得利益的相关规定：******人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中提到违约行为通常导致可得利益损失，并以专门的章节明确了可得利益的分类、计算规则和举证责任；民法典第五百八十四条明确了违约损害赔偿的范围包括可得利益。 ******人民法院在（2017）******法民终845号民事裁定中明确“里程公司提供的初步证据能够证明新誉公司提供的涉案风力发电机组存在质量问题，如经查实，则由此导致里程公司相应的发电量损失应作为可得利益损失”；江苏省镇江市中级人民法院在（2021）苏11民终857号民事判决书中亦明确“山东泰开变压器有限公司提供的变压器因故障导致电站停运，业主方要求江苏太阳能建工程有限公司承担发电量损失的函，以及相应的扣款证据等，能够证明业主方海东中新能光伏发电有限公司将在项目工程结算款中扣除发电量损失。该损失属于业主方海东中新能光伏发电有限公司与江苏太阳能建工程有限公司合同关系中的可期待利益范围，并不违反合同法关于违约赔偿损失的立法精神，具有事实和法律依据”。 02合同效力对发电量损失索赔的影响 如上分析，项目建设方请求合同违约方承担发电量损失的请求权基础是《民法典》第五百八十四条所规定的可得利益损失，其隐含的前提为项目建设方与合同违约方签署的合同有效。只有在合同有效的前提下，才可以谈合同履行后可以获得的利益；如项目建设方与合同违约方签署的合同被依法认定为无效合同或违约方关于合同无效的主张被法院采纳时，就意味着从根本上否定了可得利益的存在，此时，项目建设方向违约方主张的损失本质上是因违约方过失而产生的信赖利益损失问题，而信赖利益损失赔偿的范围通常限定在实际损失上，并不包括可得利益损失，该种情况下，发电量损失很难获得法院支持。 关于合同的效力，除《民法典》******百五十三条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”外，就新能源项目，比较常见的影响项目合同效力的因素是招投标的要求。根据国家发展改革委《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条的规定，新能源基础设施项目属于必须招标的范围。如果项目建设方未按前述规定履行招标程序或通过邀请招标方式规避公开招标的，均可能面临被法院认定为无效合同，进而不予支持项目建设方主张发电量损失的风险。 如，甘肃高山新能源有限公司（以下简称“高山合同”）、许继集团有限公司（以下简称“许继合同”）与山东大海集团有限公司建设工程施工合同纠纷，高山公司与许继公司签订了分布式光伏发电与升压站项目工程的《总承包合同》《总承包框架技术协议》，法院经审理查明该《总承包合同》《总承包框架技术协议》均未按照项目批复核准意见及法律规定进行招投标。一审法院张掖市中级人民法院***终以案涉分布式发电与升压站项目工程系大型电力基础设施、新能源项目属关系社会公共利益、公共安全的项目工程，属于强制招标工程，未经过招标投标程序签订的合同违反法律效力性强制性规定，故依法认定高山公司与许继公司签订的《总承包合同》《总承包框架技术协议》为无效合同。在此基础上，对于高山公司请求许继公司支付上网电价一年的损失800万元的请求，二审法院甘肃省高级人民法院认为，案涉合同的签订因高山公司未依法履行招投标程序而导致无效…根据《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条中有过错方应赔偿的损失限于信赖利益，并不包括在合同有效情形下通过履行可以获得的利益。而高山公司举证主张的800万元电价损失属于如许继公司按约定完成施工任务后其能获得的发电收益部分，故其该项诉请不予支持。 综上所述，新能源发电项目依法属于必须招投标的施工项目，为避免因未履行招投标程序或存在瑕疵导致合同无效进而影响项目建设方主张发电量损失的情况，项目建设方在项目建设过程中应注重完善招投标程序，确保在项目因不可预见的风险导致产******电量损失时建设的发电量损失索赔不会因合同效力受到影响。

随着智慧城市建设项目在越来越多城市的铺展开来，政府关于智慧城市的采购项目也急剧增加，千万级别、甚至上亿元的智慧城市、数字城市建设订单不断涌现。鉴于智慧城市建设项目对于供应商的技术和安全水平要求较高，同时具有不可替代性，单一来源采购方式作为政府采购的补充性采购方式重归大众视野，成为智慧城市建设的主流采购方式之一。 单一来源采购，是指采购人向******供应商进行采购的采购方式。可以看出，单一来源采购缺乏竞争性，供应商可以其******性和不可替代性在采购活动中居于优势地位，而采购人则不能货比三家，若不对单一来源采购的适用和程序加以限制，将会增加采购成本、滋生腐败。因此，采购人应当高度关注单一来源采购方的合法性和合规性。本文从单一来源采购的定义、适用情形、程序规定等方面进行梳理，并提出相应建议，供政府采购相关部门借鉴、参考。 一、单一来源采购的定义 《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部74号令）第二条第五款规定，单一来源采购是指采购人从某一特定供应商处采购货物、工程和服务的采购方式。 根据前述财政部74号令规定，单一来源采购不同于招投标、竞争性谈判、竞争性磋商等竞争性采购方式，而是直接向特定供应商采购工程、货物和服务。从一定程度上来讲，单一来源采购并不符合政府采购活动的“竞争性原则”。政府采购注重采购公平、公正、公开和资金使用的效益，符合采购人要求的供应商都有机会参与到政府采购活动中。而单一来源采购则恰恰相反，单一来源采购并不允许其他市场主体参与竞争，中标供应商为采购人直接指定的供应商。因此，为确保政府采购活动的公平公正、避免采购人的权利滥用和腐败滋生，单一来源采购的适用应当以供应商具有******性和不可替代性为前提。 二、单一来源采购的适用情形——供应商的“******性” 《政府采购法》第三十一条对于单一来源采购的适用情形予以明确地界定： （一）只能从******供应商处采购的； （二）发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的； （三）必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。 需要注意的是，在此处还需增加第四种情形，即（四）在公开招标等采购程序失败后变更为单一来源方式采购的。 “只能从******供应商处采购的”——实际“******” 关于“只能从******供应商处采购的”应如何认定的问题，鉴于该条款予以较为宽泛，在实践操作中难以界定，《政府采购法实施条例》第二十七条对该条款专门进行了解释：“政府采购法第三十一条******项规定的情形，是指因货物或者服务使用不可替代的专利、专有技术，或者公共服务项目具有特殊要求，导致只能从某一特定供应商处采购。”可以明显看出，在此种情形下，只有向该供应商进行采购才能实现政府采购项目的采购需求和目的，该特定供应商的******性和不可替代性也当然地排除了政府采购的竞争性原则。 那么具体应当如何认定“货物或者服务使用不可替代的专利、专有技术，或者公共服务项目具有特殊要求”，适用该情形又应当注意哪些问题。在《海南省财政厅关于加强单一来源采购管理的通知》中进行了进一步明确：“1.使用不可替代的专利、专有技术导致只能从某一特定供应商处采购的项目采用单一来源方式采购的，需要同时满足三个方面的条件：一是项目功能的客观定位决定必须使用指定的专利、专有技术或服务，而非采购人的主观要求。仅仅因为项目技术复杂或者技术难度大，不能作为单一来源采购的理由。二是项目使用的专利、专有技术或服务具有不可替代性。项目功能定位必须使用特定的专利、专有技术或服务，且没有可以达到项目功能定位同样要求的其他替代技术方案。如果可以使用不同的专利、专有技术或服务替代，能够满足相同或相似的项目功能定位的技术需求目标，且不影响项目的质量和使用效率，不能采用单一来源采购方式确定供应商。三是因为产品或生产工艺的专利、专有技术或服务具有独占性，导致无法由其他供应商分别实施或提供，只能由某一特定的供应商提供。2.公共服务项目具有特殊要求采用单一来源方式采购的，兼顾公共服务项目的特殊性和政府职能转变，结合专家论证意见，统筹确定是否面向某一特定的供应商采购。3.国家行政管理部门对采购项目有统一规划和实施要求，已统一组织政府采购并要求采购人向特定供应商采购的。” 参照上述海南省财政厅规定，首先，“使用不可替代的专利、专有技术”意在说明此种情形中的******性、不可替代性应当是客观的，非采购人的主观要求；该******性是基于专利、专有技术等原因，货物和服务只能由特定的供应商生产或提供，没有可以达到项目要求的其他替代技术方案；采购人主观设置的不合理条件，不应认定为符合上述条件。其次，“公共服务项目具有特殊要求”需经专家论证作为******性和不可替代性的依据。***后，也是一种常见的特殊情形，即国家统一集中采购后要求各省向国家采购项目中确定的供应商进行采购，但该种情形是否需要在省级层面再次履行单一来源采购程序目前尚无统一规定。 “发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的”“必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的”——视同“******” 除“只能从******供应商处采购的”这种实际上供应商具备******性和不可替代性的情形外，《政府采购法》第三十一条还将“发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的”以及“必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的”同样作为单一来源采购的法定情形。而上述两种情形实质上来讲，供应商并非具有******性和不可替代性，但基于特殊情况，为了确保政府采购的时间效益、成本效益，而使用单一来源采购这种更为简单、便捷的采购方式。 关于发生了不可预见的紧急情况，不能从其他供应商处采购的情形，如市场供应能力、供应时间能够满足应急需要，则采购人不得因紧急采购排除竞争。此外，由于采购人缺乏合理规划导致项目具有紧急性的，不具备不可预见性，不属于该条款适用情形。 关于必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。添购标的可以与原采购项目不同，但需符合与原采购项目的一致性或配套性。 需要注意的是，就单一来源采购中“发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的”情形，需要与《政府采购法》第八十五条：“对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购，不适用本法。”划清界限。后者的前提是发生了不能预见、不能逆转也无法克服的严重自然灾害和其他不可抗力事件，采购人在采购时可以不按照法定的要求和程序执行；而前者的前提则是发生了不可预见但还未达到不能逆转、无法克服的紧急情况，采购人与供应商应当遵循《政府采购法》规定的原则、采购方式等，在保证采购项目质量和双方商定合理价格的基础上进行采购。 “在公开招标等采购程序失败后变更为单一来源方式采购的”——单一来源采购的特殊情形 除上述三种法定情形外，还有一种特殊情形，即公开招标等采购程序失败后变更为单一来源方式采购的。公开招标等方式失败且投标（响应）截止时间结束后参加投标（响应）的供应商只有一家，或者资格审查后符合资格条件的供应商只有一家，或者在评审期间符合条件的供应商只有一家，需要变更为单一来源采购方式。该情形属于程序的变更，采购人已经依法履行公开招标等公开竞争采购方式，已经给予市场主体充分的竞争机会，但鉴于供应商数量无法达到法定要求不能继续进行公开招标等流程，为确保采购需求的时限以及采购效率，从而将采购方式变更为单一来源采购。 《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部87号令）第四十三条为公开招标转其他采购方式提供了依据。其中规定：“公开招标数额标准以上的采购项目，投标截止后投标人不足3家或者通过资格审查或符合性审查的投标人不足3家的，除采购任务取消情形外，按照以下方式处理：（一）招标文件存在不合理条款或者招标程序不符合规定的，采购人、采购代理机构改正后依法重新招标；（二）招标文件没有不合理条款、招标程序符合规定，需要采用其他采购方式采购的，采购人应当依法报财政部门批准。”《广东省财政厅关于规范省级单一来源采购方式审批和进口产品核准管理有关事项的通知》（粤财采购〔2020〕13号）对此也进一步予以明确：“公开招标数额标准以上的采购项目，投标（报价）截止后投标（报价）人仅有1家或者通过资格审查或符合性审查的投标（报价）人仅有1家的，经专家论证，采购文件没有不合理条款、采购程序符合规定的”可以采用单一来源方式采购。 而关于竞争性谈判、竞争性磋商等采购方式转为单一来源采购的情形，虽然目前并无明确的法律法规规定，但根据财政部官网，国库司的留言答复中显示：“采用竞争性磋商方式采购的项目，公告征集供应商不足三家的，应该首先分析采购文件是否合理合法、是否有倾向性，优化采购文件后重新采购。如果经调查确实只有一家供应商且达到公开招标数额标准的，应按照规定进行单一来源采购方式公示，公示无异议后报财政部门批准进行单一来源采购。”也就是说，除公开招标外，其他竞争性采购方式如遇到投标（报价）人仅有1家或者通过资格审查或符合性审查的投标（报价）人仅有1家的情形时，亦可报财政部门批准后采用单一来源方式进行采购。 三、实施单一来源采购的程序要求 根据《政府采购法》《政府采购法实施条例》《政府采购非招标采购方式管理办法》《政府采购信息发布管理办法》等相关规定，单一来源采购一般包括市场调研、论证、采购、合同签订等流程。单一来源采购的一般流程与其他政府采购方式大致相同，此处着重对市场调研、论证以及达到公开招标数额标准而采用单一来源采购的项目应履行的公示、审批等流程进行说明。 （一）市场调研及谈判 单一来源采购作为非竞争性的采购方式，市场调研和价格谈判的重要性不言而喻。为避免采购价格虚高、采购货物和服务的质量不过关，采购人或采购代理机构应当在进行充分市场调研的基础上组织具有相关经验的专业人员与供应商商定合理的成交价格，确保采购货物和服务的质量满足采购需求。 （二）专家论证 鉴于单一来源采购方式的特殊性，拟采用单一来源采购方式的，需要组织相关专业人员对采购项目是否符合单一来源采购法定情形进行论证，而该论证和评估结果也为采购人采用单一来源方式进行采购提供了依据。 （三）公示 《政府采购法实施条例》第三十八条规定：“达到公开招标数额标准，符合政府采购法第三十一条******项规定情形，只能从******供应商处采购的，采购人应当将采购项目信息和******供应商名称在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公示，公示期不得少于5个工作日。”此处关于公示的规定亦是为体现政府采购的公平公正公开，通过社会监督的方式确保单一来源采购项目合法有序推进。 （四）审批 公开招标是政府采购中应优先选择的采购方式，各地财政部门也对政府采购公开招标数额作出了规定，为了避免采购人滥用权利、滋生腐败现象，达到公开招标数额的采购项目，如需采用非招标采购方式的，采购人应当按照《政府采购非招标采购方式管理办法》第四条规定，在采购活动开始前，报经主管预算单位同意后，向设区的市、自治州以上人民政府财政部门申请批准。 实践中存在不少采购人不论采购项目是否达到公开招标数额均履行公示、报批程序的情形，事实上在财政部《关于未达到公开招标数额标准政府采购项目采购方式适用等问题的函》（财办库〔2015〕111号）中，财政部对山西省财政厅有明确的答复：根据《中华人民共和国政府采购法》第二十七条未达到公开招标数额标准符合政府采购法第三十一条******项规定情形只能从******供应商处采购的政府采购项目，可以依法采用单一来源采购方式。此类项目在采购活动开始前，无需获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准，也不用按照政府采购法实施条例第三十八条的规定在省级以上财政部门指定媒体上公示。 四、关于适用单一来源采购的建议 1、建立采购项目适用单一来源采购法定情形的审查机制 在开展单一来源采购活动前，采购人应当组织相关专业人员对采购项目是否符合单一来源采购法定情形进行评估论证，并建立完善的审查机制。评估论证形成的意见不仅可以作为项目采用单一来源采购的依据，也是采购项目合规，避免事后因项目选择采购方式存在问题被追责的重要证明。 2、注重市场调研及价格谈判 单一来源采购中，采购人或采购代理机构应当在采购活动开始前优先开展市场调研，对供应商提供货物和服务的质量以及报价的合理性提前进行摸底，并组织相关人员与供应商进行价格谈判，从而避免因专业性不足、信息不对称等原因造成产品质量不过关、成交价格不合理的现象出现。 3、依法依规履行相应报批和公示程序 应履行报批和公示程序而未经审批及公示开展的政府采购活动存在被撤销的风险，采购人及相关责任人员也存在受到行政处罚的风险。适用单一来源采购的项目也应当严格遵守各项程序性规定，对于需要主管预算单位及财政部门审批的事项，应严格履行相应报批程序，以避免廉政风险及行政责任。 单一来源采购作为政府采购中较为特殊的采购方式，因其直接向******供应商采购，具有******、便捷等优点，但基于此，也容易滋生权利滥用和腐败，采购人和采购代理机构对于单一来源采购应更注重其程序的合法合规性，确保单一来源采购在正确的道路上高速前行。

司法实务中，雇佣关系与承揽关系均表现为一方向另一方提供劳务，且大量存在于建筑工程、装饰装修工程等行业领域，因此不易区分，甚至出现同案不同判的现象，本文作者将从雇佣关系与承揽关系的法律特征入手，结合司法裁判案例，对二者进行区分认定。 一、雇佣合同关系 雇佣关系******出现于《******人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】20号）第九条规定“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。根据2022年2月15日******人民法院审判委员会第1864次会议通过的《******人民法院关于修改〈******人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的决定》后，该条关于“从事雇佣活动”的定义随之被删除。因此，现行《民法典》项下的法律法规及司法解释中并没有“雇佣合同”“从事雇佣关系”的相关定义与解释。 《民法典》第1191条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。第1192条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。由此可见，民法典中没有直接“雇佣合同”的概念，单位与个人之间的劳务关系、个人与个人之间的劳务关系均系广义的“雇佣合同关系”。雇佣合同关系中更强调雇主（单位或个人）对雇员的控制、支配关系，更强调持续性劳务的支出与劳务报酬的支付，雇主对外承担赔偿责任。 二、承揽合同关系 《民法典》第1193条规定，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。 《民法典》第770条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。第772条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但是当事人另有约定的除外。第780条规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果。第782条规定，定作人应当按照约定的期限支付报酬。综上，承揽合同系有名合同，承揽关系下更强调承揽人以自身的设备、技术、劳力独立完成工作，交付工作成果，定作人依交付的工作成果支付相应的报酬，故承揽人对定作人而言，双方无从属关系，承揽人致第三人损害或自己损害的，除定作人定作、选任过错外，对外不承担赔偿责任。 三、雇佣关系与承揽关系的法律特征区分 雇佣关系与承揽关系过程中均有劳务提供者的劳务付出及报酬的领取，二者的区分可从以下几方面入手：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、合同的标的是持续性劳务支出还是一次性工作成果；3、劳务报酬的取得系劳务的对价还是工作成果的对价；4、是否由一方提供工作场所、劳动工具等；5、提供劳务者提供劳务是否是劳务接受方的业务经营活动的组成部分。 雇佣关系项下，雇主对雇员的控制、支配更强，雇员在固定的工作场所提供持续性劳务，接受雇主的管理与支配，雇主依约支付劳务报酬（劳务的对价），且该劳务系雇主的业务经营组成部分，双方形成劳务关系。该法律特征构成雇主对外承担赔偿责任的法律基础。 而承揽关系则更强调承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人根据工作成果支付报酬，承揽人的独立性更强，其报酬的获得系工作成果的对价，而非劳务的对价，且其劳务并非定作人业务组成部分，该法律特征构成承揽人独自承担赔偿责任的法律基础。 四、雇佣关系与承揽关系项下承担赔偿责任的主体不同 雇佣关系项下，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 承揽关系项下，承揽人在完成工作过程中，无论是第三人造成损害还是造成自身损害，原则上定作人不承担赔偿责任，只有在定作人对定作、指示、选任有过失的情况下，才承担相应的赔偿责任。 以山西省朔州市中级人民法院（2022）晋06民终1157号民事判决书为例。 案件基本事实如下：2019年，徐某饭店进行外墙装修，海平门市部经营者高某承揽其外墙装修工程，并将其中吊顶装修业务交由秦某完成，秦某联系蔚某施工，蔚某又联系梁某与殷某共同施工。施工过程中，殷某从窗口往下钉石膏板，在脚手架上操作气钉枪时，用枪口朝向自己方向，误将气钉射入自己左眼，殷某随后自行拔出气钉。后送至医院，经******后，出院诊断为视网膜脱离（左眼）、玻璃体切除硅油填充术后（左眼）、无晶状体眼（左眼）、并发性白内障（右眼）、黑矇（右眼）。后经司法鉴定中心鉴定为伤残四级。另查明，高某将吊顶装修业务交由秦某负责时，未审查秦某资质。 一审法院结合各当事人过错程度，对损害后果的作用力，以及因果关系，酌情确定饭店经营者徐某对殷某所受损伤承担5％的民事赔偿责任，高某对殷某所受损伤承担15％的民事赔偿责任，秦某对殷某所受损伤应承担40％的民事赔偿责任，殷某对其自身损伤应承担40％的责任。二审维持一审判决。 分析裁判结果，可见本案争议焦点系徐某、高某、秦某、殷某自身对殷某的人身伤害承担赔偿责任的比例问题。 1、徐某将饭店装修工程承包给高某，双方之间系承揽关系。根据《民法典》第1193条规定，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。本案中，徐某在将饭店的装修工程进行发包时，没有尽到必要的审核义务，将饭店的装修工作交付给没有装修资质的高某，本案损害后果的发生与徐某的选任过错存在因果关系，徐某作为劳务的***终接受方，应承担一定的赔偿责任。因此，法院判决徐某对其选任过错承担5％的民事赔偿责任。 2、高某承揽外墙装修工程后，将其中吊顶装修业务交由秦某完成，二者系劳务分包关系。高某明知自己及其经营门市部没有装修资质，仍超越其经营范围，承揽饭店的装修业务，且高某又将饭店的吊顶业务交付给同样没有装修资质的秦某，高某的过错行为与殷某所受损伤亦存在因果关系，应承担相应的赔偿责任，故判决高某对殷某所受损伤承担15％的民事赔偿责任。 3、秦某与殷某之间系劳务关系，殷某接受秦某管理并领取相应劳务报酬，双方系个人劳务关系。秦某作为承揽吊顶装修业务、直接招募殷某等务工人员进行吊顶装修的一方，其未在施工现场对装修项目的质量、对务工人员的操作与安全进行监督、管理与配合、没有采取防范和降低危险发生可能性的安全措施，其对损害后果的发生存在较大过错，应承担相应的赔偿责任。根据《民法典》第1192条规定，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。秦某作为劳务接受方，根据其未尽到相应监督、管理及降低、防范危险之责，法院判决其承担40%的民事赔偿责任。 4、殷某个人因未尽到审慎等安全防范义务，对自身过错也应承担相应责任。殷某作为装修人员，右眼存在并发性白内障、黑矇等疾病，从事精细作业的能力下降，殷某从事装修作业，本身存在一定风险；殷某在从事装修作业中将气钉枪朝向自己方向，操作方式存在错误，没有尽到装修业务从业者通常情况下应尽的安全防范注意义务；殷某在受伤后，自行拔出气钉，没有及时至医院检查******，其过错行为对损害后果的发生亦具有较大作用力，故法院判决殷某本人亦应承担40%的责任。 总之，在区分一般雇佣关系与承揽关系时，若当事人之间存在管理、监督、支配等关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具设备，并按期支付劳务报酬，另一方持续提供劳务，且其提供劳务系接受方业务组成部分，一般应认定为劳务关系，反之，如当事人之间无任何承包合同，且承揽人独立依靠自身技术、设备等提供劳务，交付工作成果，定作人依照工作成果支付报酬的，一般应认定为承揽关系。在归责原则上，个人之间劳务关系应以双方过错进行认定，一般而言，接收劳动者在劳务关系项下承担责任范围要大于其作为定作人在承揽关系项下的赔偿责任范围。而在过错的审定上，主要包括定作人、发包人、分包人对无相应资质人员的选任过错，未尽到管理与安全保障义务的过错，未采取防范和降低危险发生可能性的安全措施，未对提供劳务者的不当行为进行制止等情形，综合各方的注意义务，结合各自的过错大小及原因来确定责任承担比例。

习总书记指出，耕地是我国***为宝贵的资源。我国人多地少的基本国情，决定了我们必须把关系十几亿人吃饭大事的耕地保护好，绝不能有闪失。要实行***严格的耕地保护制度，依法依规做好耕地占补平衡，规范有序推进农村土地流转，像保护大熊猫一样保护耕地。 近年来，随着我国经济的飞速发展，新型工业化和城镇化建设都得到了快速发展，但由此带来的影响之一就是耕地后备资源不断减少，实现耕地占补平衡、占优补优的难度日趋加大，耕地保护面临多重压力，在此背景下，土地指标调剂、交易制度应运而生。这一制度在有效缓解城市建设用地紧缺和守好耕地红线之间矛盾的同时，实现了土地资源及其附属价值在发达地区和落后地区之间的有效调配，既有利于优化城乡空间布局，还能在一定程度上缓解城乡发展不均衡的问题，让落后地区同样能够享受到城镇化发展的红利，也为乡村振兴奠定良好的制度基础。 2023年8月4日，山西省人民政府办公厅印发了《山西省土地指标交易调剂办法的通知》（晋政办发〔2023〕54号），该办法的出台标志着我省的土地指标交易活动得到了进一步规范，耕地占补平衡机制的落实也有了更加完善的制度保障。本文中，笔者将从耕地占补平衡机制的内涵出发梳理其与土地指标调剂、交易制度之间的关系，并以山西省的实践为切入点，对土地指标调剂、交易过程中的重点内容进行解读。 一、耕地占补平衡机制 （一）耕地占补平衡机制的内涵 十分珍惜和合理利用每寸土地，切实保护耕地是我国确立的一项基本国策。1997年中共中央、国务院印发了《关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》，其中提出“非农业建设确需占用耕地的，必须开发、复垦不少于所占面积且符合质量标准的耕地”，至此，我国早期耕地占补平衡政策框架初步形成，在此基础上，1998年修订《土地管理法》时，设置了“耕地保护”专章，在法律层面首次确立了耕地占补平衡制度。2019年修正《土地管理法》时，将“占用耕地与开发复垦耕地相平衡”的表述修改为“占用耕地与开发复垦耕地数量平衡、质量相当”，突出强调了耕地占补平衡制度的落实中，耕地质量的重要性。 耕地占补平衡制度的基本内涵是：省、自治区、直辖市人民政府应当采取有效措施，认真执行国土空间规划，确保本行政区域内耕地数量不减少，质量不降低。建设项目经依法批准确需占用耕地的，建设单位必须履行占一补一的法定义务，确保补充的耕地与所占用的耕地数量和质量相当。 （二）耕地占补平衡机制与土地指标调剂、交易 为了进一步加强对耕地保护和改进耕地占补平衡工作，2017年1月中共中央、国务院印发《关于加强耕地保护和改进占补平衡的意见》，对加强耕地保护和完善占补平衡提出一系列政策措施，规范省域内补充耕地指标调剂管理既是落实耕地占补平衡机制的一项重要措施。县（市、区）人民政府无法在本行政辖区内实现耕地占补平衡的，可在市域内相邻的县（市、区）调剂补充，仍无法实现耕地占补平衡的，可在省域内资源条件相似的地区调剂补充。各省、自治区、直辖市要规范补充耕地指标调剂管理，完善价格形成机制，综合考虑补充耕地成本、资源保护补偿和管护费用等因素，制定调剂指导价格。 2018年3月国务院办公厅再次印发了《跨省域补充耕地国家统筹管理办法》及《城乡建设用地增减挂钩节余指标跨省域调剂管理办法》。按照上述办法，在耕地后备资源严重匮乏的直辖市，占用耕地、新开垦耕地不足以补充所占耕地，或者资源环境条件严重约束、补充耕地能力严重不足的省，由于实施重大建设项目造成补充耕地缺口，经国务院批准，可以在耕地后备资源丰富的省份落实补充耕地任务；“三区三州”（三区指西藏自治区和青海、四川、甘肃、云南四省藏区及南疆的和田地区、阿克苏地区、喀什地区、克孜勒苏柯尔克孜自治州四地区；“三州”是指四川凉山州、云南怒江州、甘肃临夏州）及其他深度贫困县城乡建设用地增减挂钩节余指标由国家统筹跨省域调剂使用。上述办法的出台突破了补充耕地指标只能在省域范围内调剂的限制，允许补充耕地指标在耕地后备资源严重匮乏的省份和耕地后备资源丰富省份之间流动，这在统筹谋划耕地保护、推动区域协调发展方面具有重大意义。 2021年1月中共中央办公厅 国务院办公厅印发《建设高标准市场体系行动方案》，其中提出“开展土地指标跨区域交易试点。对城乡建设用地增减挂钩节余指标跨省域调剂政策实施评估，探索建立全国性的建设用地指标跨区域交易机制。改进完善跨省域补充耕地国家统筹机制，稳妥推进补充耕地国家统筹实施。在有条件的地方探索建立省域内跨区域补充耕地指标交易市场，完善交易规则和服务体系。”2022年3月中共中央、国务院印发的《关于加快建设全国统一大市场的意见》中再次提出“完善城乡建设用地增减挂钩节余指标、补充耕地指标跨区域交易机制”。至此，我国跨省域的土地指标交易机制将进入新的发展阶段。 二、土地指标的内涵 前文提到，补充耕地指标的调剂是落实耕地占补平衡制度的一项重要措施，实际上，补充耕地指标只是土地指标中的一种，除此之外，土地指标还包括增减挂钩节余指标和新增耕地节余指标（工矿用地复垦节余指标），这两项指标的调剂同样也是落实耕地占补平衡制度的重要手段。 1、补充耕地指标：是指通过实施宜农耕地后备资源开发、土地复垦及耕地提质改造形成的，经验收确认并完成项目信息报备后可用于占用耕地的非农建设项目补充耕地的指标。按照山西省的相关规定，补充耕地指标包含新增耕地面积、新增粮食产能值及新增水田面积子指标。 由于建设项目占用耕地时需要进行耕地占补平衡，而耕地占补平衡指标要求在占用耕地前就已经落实好补充工作，直接从当地储备库的补充耕地指标库中进行核销，所以在使用补充耕地指标时需要考虑是否有足够的耕地占补平衡指标。 2、增减挂钩节余指标：增减挂钩项目是指依据土地利用总体规划，将若干拟整理复垦为耕地的农村建设用地地块(即拆旧地块)和拟用于城镇建设的地块(即建新地块)等面积共同组成建新拆旧项目区(以下简称项目区)，通过建新拆旧和土地整理复垦等措施，在保证项目区内各类土地面积平衡的基础上，***终实现建设用地总量不变，耕地有所增加，城乡建设用地布局更合理的目标。在此基础上形成的增减挂钩节余指标，是指通过实施增减挂钩项目，将拆旧区复垦为农用地，经验收确认并扣除项目区新建项目用地指标需求后剩余的指标。 事实上增减挂钩制度设计的初衷主要是为了解决新增建设用地计划供需矛盾，在计划供需矛盾得到缓解后，增减挂钩的政策重心转向支持脱贫攻坚。近年来，随着土地管理政策的调整，对增减挂钩政策内涵及其价值的认识又产生了新的变化，目前这一制度已成为解决耕地占补平衡问题的一项重要手段。 3、新增耕地节余指标（工矿用地复垦节余指标）：根据《历史遗留工矿废弃地复垦利用试点管理办法》，历史遗留工矿废弃地复垦利用，是指将历史遗留的工矿废弃地包括交通、水利等基础设施废弃地等加以复垦，在治理改善生态环境基础上，与新增建设用地相挂钩，合理调整建设用地布局，确保建设用地总量不增加、利用更集约，耕地面积不减少、质量不降低的土地整治措施。采取上述措施形成的用于占用耕地的非农建设项目的指标，被称为新增耕地节余指标，又叫工矿用地复垦节余指标。根据上述办法，工矿废弃地复垦项目验收合格后，由省级国土资源主管部门按照核定的复垦面积，再下达建新计划指标，且建新节余指标原则上不得跨县级行政区域使用。 不过由于《历史遗留工矿废弃地复垦利用试点管理办法》已于2020年12月废止，且自然资源部办公厅于2022年10月13日发布的《自然资源部办公厅关于过渡期内支持巩固拓展脱贫攻坚成果同乡村振兴有效衔接的通知》中明确提出“不再开展历史遗留工矿废弃地复垦利用、低丘缓坡开发利用试点”，因此，山西省于2023年8月印发的《山西省土地指标交易调剂办法的通知》中即取消了新增耕地节余指标这一类别。 也就是说，目前而言，各地的土地指标均以补充耕地指标和增减挂钩结余指标为主。就两类指标的交易量来看，补充耕地指标的交易量远远高于增减挂钩结余指标的交易量。以山西省2023年的土地指标交易为例，经查询山西省自然资源网上交易平台，当年全省公开挂牌的增减挂钩结余指标项目为4个，而公开挂牌的补充耕地指标交易项目就达到86个（26个项目因未达底价而流拍）。 三、土地指标调剂、交易 2018年印发的《跨省域补充耕地国家统筹管理办法》有效期至2022年12月31日，《城乡建设用地增减挂钩节余指标跨省域调剂管理办法》有效期至2020年12月31日，上述文件到期后，自然资源部、财政部、国家乡村振兴局于2021年12月21日联合印发了《巩固拓展脱贫攻坚成果同乡村振兴有效衔接过渡期内城乡建设用地增减挂钩节余指标跨省域调剂管理办法》（有效期至2025年12月31日），该办法对增减挂钩节余指标跨省域调剂作出了新的规定，但对于补充耕地指标的跨省统筹，目前暂无明确的政策文件进行规范。 省域范围内的土地指标调剂、交易则由各地出台的规范性文件进行规范。以山西省为例，山西省办公厅于2019年正式出台了《山西省土地指标交易暂行办法》（晋政办发〔2019〕23号），该办法的出台标志着山西省完善耕地占补平衡机制，规范土地指标交易行为，保障转型项目建设用地迈出了新步伐。自此之后，跨市、县行政区辖交易土地指标，将统一在山西省的土地指标交易平台上公开竞价、有偿交易。该文件在2020年12月31日到期后，山西省再次于2023年8月24日出台了《山西省土地指标交易调剂办法的通知》（晋政办发〔2023〕54号），文件有效期至2025年9月30日，2023年1月1日至2023年9月30日的土地指标交易调剂，仍沿用《山西省土地指标交易暂行办法》执行。 （一）补充耕地指标交易、调剂 1、交易流程 跨省域补充耕地指标统筹流程 按照《跨省域补充耕地国家统筹管理办法》的规定，跨省域补充耕地指标统筹程序主要包括提出补充耕地国家统筹申请、对统筹申请进行评估论证、报国务院批准三个环节，每一环节的具体内容如下： ◆提出补充耕地国家统筹申请。由省、直辖市人民政府向国务院提出补充耕地国家统筹申请。其中，有关省根据实施重大建设项目需要和补充耕地能力，提出需国家统筹补充的耕地数量、水田规模和粮食产能，原则上每年申请一次，如有特殊需要可分次申请；直辖市根据建设占用耕地需要和补充耕地能力，提出需国家统筹补充的耕地数量、水田规模和粮食产能，每年申请一次。 ◆对统筹申请进行评估论证。国土资源部（现自然资源部）组织对补充耕地国家统筹申请的评估论证，汇总有关情况并提出意见。 ◆报国务院批准。论证通过后，由国土资源部（现自然资源部）会同财政部按程序报国务院批准，并在国务院批准之日起30个工作日内函复有关省、直辖市人民政府，明确国务院批准的国家统筹规模以及相应的跨省域补充耕地资金总额。 省域补充耕地指标交易、调剂流程 以山西省为例，土地指标在适用范围方面分为两种类型：一是指标调剂，适用于省级以上重大转型项目、山西转型综改示范区，由省人民政府作为调剂主体，将省、市、县各级储备的土地指标跨行政区域有偿限价调剂使用。二是指标交易，适用于所有建设项目，由市、县级人民政府作为交易主体，通过全省土地指标交易平台，将本级储备的土地指标在全省范围内跨县级行政区域公开竞价交易使用。 指标调剂采用定向投入方式，由省自然资源厅按照省级以上重点工程项目和省委、省政府重大战略部署（项目）等需求，在全国耕地占补平衡动态监管系统办理指标划转等手续。 指标交易流程分为预公告、公告、竞价、成交四个阶段，每一阶段的具体内容如下： ◆预公告。土地指标出让申请及相关资料经省自然资源厅审核通过后，由省自然资源厅将现有指标和拟出让指标在山西省土地指标交易平台进行预公告。受让方可根据预公告内容通过山西省土地指标交易平台向省自然资源厅提出土地指标受让申请，申请中说明受让指标所含耕地数量、粮食产能值或水田面积等情况。 ◆公告。省自然资源厅根据预公告受让方需求，将拟出让的土地指标在山西省土地指标交易平台或山西省公共资源交易平台上发布公告，公告期不少于5个工作日。 ◆竞价。受让方根据公告的指标交易信息，结合自身需求，按交易公告规定的时间，自主参与竞价交易。结合山西省实际情况，补充耕地指标竞价时，受让方报价达到起始价格限价的2倍，将触发熔断机制，触发熔断的受让方以熔断价格成交其申请指标。 ◆成交。土地指标成交后，省自然资源厅应在3个工作日内组织交易双方签订书面合同。合同签订后，指标受让方应按照合同约定的时间和方式，将成交价款汇入指标出让方提供的账户。 2、定价原则 跨省域补充耕地资金的确定标准 按照《跨省域补充耕地国家统筹管理办法》第八条之规定，经国务院批准补充耕地由国家统筹的省、直辖市，应缴纳跨省域补充耕地资金。以占用的耕地类型确定基准价，以损失的耕地粮食产能确定产能价，以基准价和产能价之和乘以省份调节系数确定跨省域补充耕地资金收取标准。即补充耕地资金=（基准价+产能价格）*调节系数。 （1）基准价每亩10万元，其中水田每亩20万元。 （2）产能价根据农用地分等定级成果对应的标准粮食产能确定，每亩每百公斤2万元。 （3）根据区域经济发展水平，将省份调节系数分为五档。 一档地区：北京、上海，调节系数为2； 二档地区：天津、江苏、浙江、广东，调节系数为1.5； 三档地区：辽宁、福建、山东，调节系数为1； 四档地区：河北、山西、吉林、黑龙江、安徽、江西、河南、湖北、湖南、海南，调节系数为0.8； 五档地区：重庆、四川、贵州、云南、陕西、甘肃、青海，调节系数为0.5。 以统筹省份购买山西1亩补充耕地价格为例，假设山西一年一季节种玉米700斤，产能价就是14万（2*7）一亩，若该补充耕地由上海购买，则每亩价格=（10+14）*2=48万，若由浙江购买，则每亩价格=（10+14）*1.5=36万。 省域补充耕地指标调剂、交易价格确定标准 以山西省为例，补充耕地指标公开交易起始价格由出让方根据新增耕地成本、资源保护补偿和管护费用、市场供求情况确定，并不高于限价。 其中，补充耕地面积指标交易起始价格限价为：14等7万元/亩，13等7.5万元/亩，12等8万元/亩，11等9万元/亩，11等以上每提升1等增加1万元/亩；用于补充新增粮食产能的提质改造项目，交易价格原则上每亩每百公斤不超过1万元。同时，为了抑制土地指标市场价格过高的情况，山西省设置了价格熔断机制，即补充耕地指标竞价时，受让方报价达到起始价格限价的2倍，将触发熔断机制，触发熔断的受让方以熔断价格成交其申请指标（例如10等补充耕地指标的熔断价格为20万元/亩）。 （二）增减挂钩节余指标交易 1、交易流程 跨省域增减挂钩结余指标调剂流程 根据《巩固拓展脱贫攻坚成果同乡村振兴有效衔接过渡期内城乡建设用地增减挂钩节余指标跨省域调剂管理办法》第五条、第六条及第八条之规定，跨省域增减挂钩结余指标调剂流程如下： ◆合理确定调入结余指标和调出结余指标。调入节余指标省份应根据本地区城镇新增建设用地、财政收入和土地出让收益、国土空间规划等,合理确定调入节余指标需求；调出节余指标省份应根据本地区第三次全国国土调查成果、国土空间规划、拆旧复垦潜力、资金需求等,合理确定调出节余指标需求 ◆协商。在合理确定调入结余指标和调出结余指标的基础上，由双方省份就指标的调剂进行充分协商。 ◆上报。协商一致后，由双方省份的省级人民政府分别提出调出、调入节余指标需求报自然资源部,原则上每年不超过两次。自然资源部商财政部等有关部门组织进行统筹平衡,报请国务院同意后下达调剂任务。 省域增减挂钩节余指标交易、调剂流程 以山西省为例，省域增减挂钩结余指标调剂、交易流程与补充耕地指标调剂、交易流程一致，在此不再赘述。 2、定价原则 跨省域增减挂钩节余指标价格确定标准 根据《巩固拓展脱贫攻坚成果同乡村振兴有效衔接过渡期内城乡建设用地增减挂钩节余指标跨省域调剂管理办法》第七条之规定，国家统一制定跨省域调剂节余指标价格标准。节余指标调出价格根据复垦土地的类型和质量确定,复垦为一般耕地的每亩30万元,复垦为高标准农田的每亩40万元。节余指标调入价格根据地区差异相应确定,北京、上海每亩70万元,天津、江苏、浙江、广东每亩50万元,福建、山东等其他省份每亩30万元(调剂指标来源于复垦为高标准农田的,每亩40万元)。 省域增减挂钩节余指标价格确定标准 各地的省内增减挂钩节余指标价格确定方式有所不同，就山西省来看，并未在《山西省土地指标交易调剂办法的通知》中对此进行明确规定，不过经笔者查询山西省自然资源网上交易平台，2020年至2023年11个增减挂钩结余指标交易项目（成交9个）的起始单价及成交单价均为15万元/亩。 就其他省来看，以江西省为例，江西省于2023年11月专门就增减挂钩结余指标交易制定了《江西省城乡建设用地增减挂钩节余指标调剂交易管理办法》（赣府厅发〔2023〕15号），办法规定节余指标省域内调剂交易采取公开竞价方式，交易设置******限价和******限价，******限价为******限价的1.5倍。水田指标******限价25万元/亩、旱地指标******限价15万元/亩、其他农用地指标******限价10万元/亩。 四、土地指标制度下的风险 不可否认的是，土地指标调剂、交易制度的探索和实践对落实耕地占补平衡方面起到了积极的作用，有效减缓了耕地净减少的趋势，但在这一过程中，也存在需要客观看待的现实问题。 一是在土地指标交易机制下，指标转出方通常是经济欠发达地区，其关注的往往是土地指标的经济价值，由此可能造成转出方为了获取更多的土地指标而以某些方式虚增耕地，使得补充耕地不实风险可能进一步加大。 二是我国的耕地后备资源是有限的，且优质耕地的分布地区往往与经济发达地区有较高的重合度，实践中补充耕地指标通常来自欠发达地区，而此类地区新开发的耕地实际上很难达到所占用耕地的生产条件，这将导致即使占补的耕地质量等级名义上差别不大，但耕地实际的粮食产能却存在较大差别。 三是经济欠发达地区为了通过出售土地指标获取收益，会在一些并不具备土地开发条件的地方，违背生态规律大规模造地，由于此类地区很多位于生态脆弱区，因此造地行为很可能对生态环境产生潜在风险。 当前，我国的城镇化进程仍然处在快速推进的阶段，农村人口流失、宅基地闲置、耕种效率低下以及耕地荒芜的现象仍然大量存在，土地指标调剂、交易的基础也依然存在。山西省自然资源网上交易平台显示，2024年截至3月15日，正在公告中的补充耕地指标交易项目就已达到37个。实际上，就土地指标调剂、交易制度的设计初衷来看，一定程度上可以实现“土地整治+指标交易+乡村振兴+耕地保护”的联动发展，但这一过程中，应当首先对补充耕地的质量严格把关，正如2024年中央一号文件中提出的，新时期严格落实耕地保护制度的措施之一即为“健全补充耕地质量验收制度，完善后续管护和再评价机制”。

  在“绿水青山就是金山银山”的指导思想下，我国的环境保护和可持续发展战略得到了持续而深入地推进，特别是在以化石燃料为主的传统能源产业面临着前所未有的挑战和压力，这些挑战不仅源于资源的有限性和对环境的负面影响，还包括了日益严格的环保法律法规以及公众对于绿色可持续发展期待的增加。在大合规背景下，******推行生态环保合规管理成为传统能源企业绿色可持续发展的必由之路。在推行生态环保合规管理的过程中，我们看到了一个重要的转变：环境保护不再仅仅被视为一项道德义务或次要经营责任，而是成为了融入企业战略核心的重要元素。本文意在阐明这一转变的重要性，并展示生态环保合规在法律框架、企业实践及其对企业未来发展影响方面的意义。 一、生态环境保护法律框架及合规背景 （一）日益完善的生态环境保护法律框架体系 我国的生态环境保护法律框架基本形成，并还在不断持续完善和强化。这一框架涵盖了《环境保护法》《大气污染防治法》《水污染防治法》等*********立法，以及《山西省环境保护条例》《山西省水污染防止条例》等地方立法，为传统能源行业的环保合规提供了坚实的法律依据。 据十三届全国人大及其常委会介绍，目前我国基本形成了“1+N+4”的生态环保领域法律体系。“1”是发挥基础性、综合性作用的环境保护法；“N”是环境保护领域专门法律，包括针对传统环境领域大气、水、固体废物、土壤、噪声等方面的污染防治法律，针对生态环境领域海洋、湿地、草原、森林、沙漠等方面的保护治理法律等；“4”是针对特殊地理、特定区域或流域的生态环境保护进行的立法。且截至目前，生态环境领域由生态环境部门负责组织实施的法律有14件，行政法规30件，部门规章88件，强制性环境标准203项。因此，自十八大以来，生态环境领域相关法规密切地修订，不仅完善了生态环境法律制度之间的衔接协调，弥补了立法漏洞，相关制度还更加严格了。 （二）生态环保合规背景 自2015年以来，中央生态环境保护督察的推进揭露了诸多环境违法问题，催促了企业采取相应的整改措施。这些监管措施不仅可能导致企业面临沉重的罚款，还可能影响到企业的市场准入、融资渠道和税收优惠等关键方面，对企业的正常经营和长远发展构成严重威胁。更重要的是，企业的环保违法行为可能导致民事、行政甚至刑事的责任，损害企业的资产、声誉和信誉度，在极端情况下可能导致企业的倒闭。 《环境保护法》《关于完善资源综合利用增值税政策的公告》《优质中小企业梯度培育管理暂行办法》等法律文件明确指出，因环保违规而可能遭受的法律责任，包括失去税收优惠、影响专精特新企业资格申报、阻碍上市筹备等，严重的还将面临市场准入和投融资活动的限制。为加强对环保违规行为的惩处，国家发改委等部门对环保领域的失信单位及其相关人员实施了联合惩戒措施，显著提高了对违法行为的处罚力度。 随着环保法规要求日渐严格，传统能源行业在确保能源供应的同时，不得不面对一系列合规挑战和法律风险。因此，采取有效的环保合规措施，不仅是企业履行社会责任的必要条件，也是保障其长期可持续发展的关键。这要求企业从思维方式上重视环保合规管理，深入理解和应用现有的法律框架。 二、生态环保合规的实践探索 为有效应对挑战，行业内企业虽采取多元化策略以确保日常经营活动符合环保标准，但这些措施往往会导致企业承担高昂的成本。这些策略有加强内部环境管理，例如成立专门的环保合规部门、制订环保管理制度、组织环保法规的学习与培训等。尽管这些做法对环境保护有积极影响，但缺乏成熟且严谨的模式，无法******地定位并解决潜在隐患。此外，通过技术创新和设备升级改造减少污染物排放也需要巨额投资，其成本效益可能在短期内难以显现。 2023年我所受某火电企业的委托为该企业提供了生态环保专项合规的法律服务，以此为例，深度探索了传统能源行业在环境管理方面的积极尝试，本次法律服务中的具体做法如下： （一）开展生态环保合规尽职调查 首先对公司进行******的法律尽职调查，确立环保合规的坚实基础。该火电公司现有建设项目为两个发电机组配套一个灰场、一条水泥生产线配套一个非煤矿山，根据其主营业务，我们拟定了公司《生态环保合规尽职调查清单》，清单内容包括：企业环保管理制度、建设项目环保手续、排污许可、污染源监测、固体废物及危险废物污染防治、水污染防治、土壤污染防治、大气污染防治、环境应急预案、环境保护税、清洁生产、温室气体排放核查、企业环保涉诉情形等十三项尽调内容，调查覆盖了公司的环保政策、管理体系、排污许可证取得与遵守情况、处理历史及潜在环保问题的机制，以及环境风险管理措施。通过多次现场勘查以及驻场的方式结合现场访谈、文件资料审查、在线查询、现场调研等方法，深入评估了公司的环保合规现状和潜在风险。 （二）制定生态环保合规义务识别清单 在尽职调查的基础上，按照前述十三项合规类别制定出具体而明确的生态环保合规义务识别清单。比如建设项目环保手续项下建设项目选址合规义务、建设项目环境影响评价合规义务、建设项目三同时合规义务、建设项目竣工环保验收合规义务、建设项目后评价合规义务等将法律法规中规定义务识别出来，并对应相应的法律责任。 （三）进行生态环保合规风险评估 基于前期的尽职调查和合规义务识别，结合企业实际情况，进一步对可能的环保合规风险进行详细评估。包括分析环境法规变更的影响、企业排放合法性及合规性、废物处理及污染预防措施的有效性，以及潜在环境事故的风险。同时，评估了公司的环保管理和操作流程，识别可能导致合规风险的管理缺口。我们将生态环保合规风险分为高风险、中风险和低风险，通过合规风险评估，企业了解了自身生态环保合规的现状，并对风险所需承担的责任大小也较为清楚。 （四）出具合规报告书 依据尽职调查及风险评估的结果，向该公司提供专业的合规报告书。以《合规管理体系指南》（GB/T 35770-2022）的合规管理架构，涉及环保法律法规及内部政策的遵守；环境合规风险评估与管理；污染控制措施；以及环境管理体系的构建等多个方面。报告指出公司在环保管理方面的努力，并提供了解决潜在环境风险、确保遵守环境法规的策略指导。 （五）帮助构建并优化合规管理体系 在提供合规报告书的基础上，协助公司构建和优化环保合规管理体系。这包括制定或修订环保政策和程序、建立环境风险评估与应对机制、完善环保监测与报告体系，确保企业的环保管理措施与国内/外的环保法规和标准保持一致。 （六）法律培训与意识提升 为公司管理层和关键员工提供环保法律和合规培训，帮助企业提升环保法规的理解，增强环保合规意识，帮助建立积极主动的环保合规文化。 （七）持续合规监督与改进 提供持续的合规监督和改进服务，包括定期审查企业环保合规状况，更新合规策略以应对环保法规变化，及时提供环保法律争议处理和突发环境事故应对的法律支持。 通过这一系列综合性法律服务，该火电企业在环保合规实践上得到了有效支持，降低了其对环境的负面影响。这一实践证明，尽管企业在环保措施上的投资可能会增加成本，但通过合理的管理和策略优化，可以有效减轻环境风险，同时，也通过本次专项法律服务，提升了企业领导及员工的合规意识。长期而言对企业可持续发展至关重要。 三、启示与前瞻 传统能源产业目前仍为我国能源供应的主力，随着我国环境保护标准的日益严格，环保合规已经成为传统能源行业中一个重要议题，环保合规不再仅仅是遵循法律的基础要求，已然上升为企业战略的核心部分，这就要求企业需不断更新对环保法律法规的认识，加强环境管理。 从法律角度看，环保合规是避免法律风险和经济损失的关键，同时也是推动企业向绿色和可持续发展转型的关键途径。通过实施严格的环保管理和合规措施，企业不仅可以有效减少法律和经营风险，还能在节能减排方面控制成本，进而提升品牌形象和市场竞争力，吸引更多客户和投资。 从当前的立法和监管趋势看，政府和监管机构在促进环保合规方面起着至关重要的作用。他们的职责不仅是进一步完善环保法规体系，优化环保监管框架，还包括激励和支持企业执行更有效的环保措施。现阶段，我国正在探索刑事合规不起诉制度构建，未来或许将考虑环保合规不处罚的政策路径，以此促进经济社会发展与环境保护的协调统一。 总结而言，环保合规对传统能源行业的意义远超法律遵从的基本层面，深刻地塑造了企业的日常经营和长期发展战略。企业需要将环保合规融合进核心战略之中，通过加强环境管理、推动技术创新以及参与环保公益活动，实现绿色转型。同时，政府和监管机构的支持与指导对于推进这一进程是不可或缺的。只有企业、政府及社会各界共同努力，才能确保传统能源行业的可持续发展，促进经济与环境的和谐共生。  

在我国过去几十年的轰轰烈烈的城市化建设中，曾经在城市郊区建设的工业厂区因城市的扩建不断迁出，这些工业厂区所占的土地一般由政府收回，变更用途后再进行土地一级开发，用于开发住宅、办公楼、医院、学校、公园、地铁等。建设用地再开发过程中面临的土壤污染问题逐渐走进大家的视野中，陆家嘴毒地案就是个很典型的案件。 一、我国建设用地土壤污染管理相关法规进程 我国建设用地土壤污染管理伴随着城市化进程，大致经历了三个阶段： （一）起步阶段 我国在城市化进程中起初并未对工业污染场地的修复引起重视，直至2004年4月，在北京宋家庄地铁站施工中发生了一件中毒事件，三名工人在地下作业时中毒，而出事地点正是一家农药厂的原址，我国由此开始重视工业污染场地修复与再开发，事件发生后，污染土壤被挖出运走进行焚烧处理。 2005年4月至2013年12月，原环境保护部会同原国土资源部才开展了首次全国土壤污染状况调查。2014年4月公布《全国土壤污染状况调查公报》。 （二）污染场地阶段 2012年11月27日，原环境保护部办公厅印发《关于保障工业企业场地再开发利用环境安全的通知》（环发〔2012〕140号）规定，要求排查被污染场地，组织开展场地环境调查和风险评估，合理规划被污染场地的土地用途，严控被污染场地的土地流转、开展被污染场地治理修复。为进一步落实该通知内容，2014年2月，原环保部发布了《场地环境调查技术导则》等5项污染场地系列环保标准。这个阶段主要针对工业企业污染场地的调查、监测、风险评估和修复。 （三）建设用地阶段 2016年5月，国务院印发《土壤污染防治行动计划》（也称“土十条”），明确实施建设用地准入管理，防范人居环境风险。 2018年8月，生态环境部公布了《土壤环境质量 建设用地土壤污染风险管控标准（试行）》，首次明确了适用于土壤调查的土壤质量国标。 2019年1月，《土壤污染防治法》正式实施，这是中国首部专门规范防治土壤污染的法律，土壤污染治理开始真正有法可依。 2019年12月5日，生态环境部出台《建设用地土壤污染状况调查技术导则》（HJ 25.1-2019）等5项技术导则，取代原先的污染场地系列环保标准。同年印发《建设用地土壤污染状况调查、风险评估、风险管控及修复效果评估报告评审指南》。 2020年1月17日，《土壤污染防治基金管理办法》发布。 2021年1月28日，生态环境部、自然资源部联合印发《建设用地土壤污染责任人认定暂行办法》。 2021年6月29日，生态环境部印发《建设用地土壤污染风险管控和修复从业单位和个人执业情况信用记录管理办法（试行）》，并启用相应的信用记录系统。 2021年12月21日，关于发布《建设用地土壤污染风险管控和修复名录及修复施工相关信息公开工作指南》的公告。 2022年7月7日，发布《建设用地土壤污染状况初步调查监督检查工作指南（试行）》《建设用地土壤污染状况调查质量控制技术规定（试行）》。2022年12月21日，印发《建设用地土壤污染修复目标值制定指南（试行）》。 2023年12月14日，《关于促进土壤污染风险管控和绿色低碳修复的指导意见》明确合理规划受污染土地用途，保护人居环境安全。 二、建设用地再开发中土壤污染管理要求 根据现行土地管理法规定，国家实行土地用途管制制度，建设用地根据用途不同，可以分为城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等，不同用途的建设用地之间变更用途时，需要经过审批。 （一）建设用地再开发土地供应环节的要求 1、《土壤污染防治法》实施之前要求污染场地再开发应进行环境评估和无害化治理 《国务院关于加强环境保护重点工作的意见》（国发〔2011〕35号）提出“被污染场地再次进行开发利用的，应进行环境评估和无害化治理。”的理念。 环境保护部办公厅印发《关于保障工业企业场地再开发利用环境安全的通知》（环发〔2012〕140号），明确规定关停并转、破产、搬迁的化工、金属冶炼、农药、电镀和危险化学品生产、储存、使用企业，原有场地拟再开发利用的，要组织开展场地环境调查和风险评估，掌握场地土壤和地下水污染基本情况。经风险评估对人体健康有严重影响的被污染场地，未经治理修复或者治理修复不符合相关标准的，不得用于居民住宅、学校、幼儿园、医院、养老场所等项目开发。但均为政策性规定，不具有强制性。 2、《土壤污染防治法》实施之后要求实行土壤污染状况调查和评估制度 当前，我国实行“净地”出让制度，在土地供应环节对未按照有关要求完成土壤污染状况调查、风险评估或经调查评估确定为污染地块但未明确风险管控和修复责任主体的，禁止进行土地出让。 首先，根据《土壤污染防治法》第五十九条第二款规定：“用途变更为住宅、公共管理与公共服务用地的，变更前应当按照规定进行土壤污染状况调查。”即政府在变更土地用途为住宅、公共管理与公共服务用地前就要进行土壤污染状况调查。 其次，根据土壤污染状况调查结果确定是否需要修复，即对土壤污染状况调查报告评审表明污染物含量超过土壤污染风险管控标准的建设用地地块，土壤污染责任人、土地使用权人应当按照国务院生态环境主管部门的规定进行土壤污染风险评估。 第三，政府生态环保部门会同自然资源部门对土壤污染风险评估报告组织评审，及时将需要实施风险管控、修复的地块纳入建设用地土壤污染风险管控和修复名录，而列入建设用地土壤污染风险管控和修复名录的地块，不得作为住宅、公共管理与公共服务用地。 但由于土壤修复是一个漫长且复杂的过程，即使依靠现行技术，部分建设用地仍无法在较短的时间内完成修复，不利于土地充分有效地利用，因此，部分大型城市如广州、重庆已经开展探索工业污染地块“环境修复+开发建设”模式，即允许符合条件的建设用地修复前出让并由地块受让人承接土壤污染风险管控和修复责任，修复达标后可开发建设，有效衔接地块规划建设内容与土壤修复工程，提高建设效率。 （二）建设用地再开发土壤污染责任人的认定 《关于保障工业企业场地再开发利用环境安全的通知》（环发〔2012〕140号）规定，本着“谁污染，谁治理”的原则，造成场地污染的单位是承担环境调查、风险评估和治理修复责任的主体。造成场地污染的单位发生变更的，由变更后继承其债权、债务的单位承担相关责任；造成场地污染的单位已经终止的，由所在地县级以上地方人民政府依法承担相关责任；该单位享有的土地使用权依法转让的，由土地使用权受让人承担相关责任。《土壤污染防治法》基本延续了前述通知的规定，区别在于进一步明确了土壤污染责任人认定的顺序。 1、土壤污染责任人是土壤污染风险管控和修复首要责任主体，即******责任人 《建设用地土壤污染责任人认定暂行办法》第三条规定，本办法所称建设用地土壤污染责任人，是指因排放、倾倒、堆存、填埋、泄漏、遗撒、渗漏、流失、扬散污染物或者有毒有害物质等，造成建设用地土壤污染，需要依法承担土壤污染风险管控和修复责任的单位和个人。也是‘污染担责’原则的具体体现，促使其积极、主动采取有效措施防止土壤污染，有助于土壤污染的源头控制。 2、土壤污染责任人无法认定的，土地使用权人应当实施土壤污染风险管控和修复 土地使用权人承担土壤污染风险管控和修复义务，主要是基于土地使用权人对污染地块的权利归属和从中获得利益，也即‘受益者负担’原则。督促土地使用权人在用地之前了解地块的污染状况，并根据地块的污染状况确定受让价格，而出让人为了地块能卖个好价钱，必然会积极履行防止土壤污染的义务，同时督促土地使用权人取得土地使用权后，监督承租人、实际使用人切实采取污染防治措施。 3、土地使用权人、土地污染责任人无法认定的情况下，地方政府需要承担土壤污染风险管控和修复责任。 （三）建设用地再开发土壤修复费用的承担 建设用地再开发需实施土壤污染状况调查和土壤污染风险评估、风险管控、修复、风险管控效果评估、修复效果评估、后期管理等活动所支出的费用根据实际情况由土地污染责任人、土地使用权人、地方政府承担。 国家设立中央土壤污染防治专项资金和省级土壤污染防治基金，主要用于农用地土壤污染防治和土壤污染责任人或者土地使用权人无法认定的土壤污染风险管控和修复。对《土壤污染防治法》实施之前产生的，并且土壤污染责任人无法认定的污染地块，土地使用权人实际承担土壤污染风险管控和修复的，可以申请土壤污染防治基金，集中用于土壤污染风险管控和修复。 三、建设用地再开发中土壤污染可能带来的法律风险 对企业来说，建设用地再开发中土壤污染可能带来的法律风险有如下几个方面： 1、巨额土壤调查、评估、修复费用，对于土地使用权转让、被回收的企业来说，需要承担土壤调查、评估、修复费用；对于受让土地使用权的企业来说，目前部分省市采取“环境修复+开发建设”模式，受让企业间接承担了相应的修复费用。 2、行政责任，未按照规定进行土壤污染状况调查的，未按照规定进行土壤污染风险评估的，未按照规定采取风险管控措施的，未按照规定实施修复的，罚款额度******可达到一百万，同时还需承担土壤污染治理费。 3、承担污染造成的民事侵权责任，比如陆家嘴受让的地块已经建起了住宅楼，如确实存在污染，且造成居民人身损失的，建设主体还需要承担相应的环境侵权赔偿责任。同时，造成土壤和地下水污染的，还可能会被公益组织起诉。 综上，建设用地再开发中政府和企业都应重视土壤污染的问题，及早防范相应的法律风险。