浅析刑法中的被害人承诺 发布时间：2014/03/17 15:10:02 浏览次数：940次 “安乐死”是否合法在司法实务界一直是一个热议的话题。有此使得刑法中的被害人承诺问题成为一个热点问题。 被害人承诺的本质是放弃自己的利益。简言之，就是被害人允许他人对自己的合法权益进行限制或者剥夺，是被害人对其权益的自我限制或者放弃。被害人承诺在我国刑法分则和相关司法解释中都有所体现。 一、被害人承诺的概念和类型 1.被害人承诺的概念 被害人承诺一般是指法益主体有权同意他人对自己可以支配之权益的处置或侵害。其在大陆法系刑事立法或犯罪论体系中往往被视为阻却违法性事由，只是在与法规范的关系问题上略有区别，如意大利、韩国等国家及我国澳门地区的刑法中均明文规定了被害人承诺是阻却违法性事由，而法国、西班牙、比利时、荷兰等国对被害人承诺虽无刑法明文规定，但在理论上均视被害人承诺为超法规阻却违法性事由。 2.被害人承诺的类型 承诺有两种基本的类型，即实在的承诺和推定的承诺。 2.1实在的承诺 是指在行为人与被害人之间实际存在的一种承诺。实在的承诺，按表现承诺的方式，又可以分为明确的承诺和包含的承诺。 明确的承诺，是指被害人以某种明确的方式作出的承诺。在行为人向被害人提出一个要求时，被害人以“我同意”、“我接受”、“我保证”等语言表示接受时，就说明被害人作出了一个明确的承诺。 包含的承诺，是指被害人虽然没有明确作出一个承诺，但是，在被害人的行为、要求、身份中却实际包含着的承诺。包含的承诺可能存在于被害人的行为之中，也可能存在于被害人自愿获得的身份之中。 2.2推定的承诺 推定的承诺，是指在行为人与被害人之间虽然不存在明确的承诺，但是，从事情的特殊性来判断，如果被害人知道行为时的具体情况，就会允许行为人对其法益进行某种客观的损害，从而推定被害人存在着承诺。 二、被害人承诺成立的条件 ******，被害人承诺的主体必须适格。主体适格是指作出承诺的必须是有权作出承诺的人。这里的人除了自然人之外应该还包括单位，我国刑法规定了单位犯罪，这也就意味着承认单位具有独立的意志。 第二，被害人承诺中的被害人如果是公民个人，是否要求作出承诺时具有民事上的完全行为能力？有学者认为，我国刑法规定，14 周岁以上的人具有一定的刑罚适应能力，对******抢劫等严重犯罪的危害性及其结果具备了辨认能力，但对于除生命权健康权以外的其他人身权利和民主权利，仍应以刑法中的 16 周岁为准。 第三，被害人承诺的必须是被害人有权处分的利益。哪些利益被害人有权处分，这不仅是个法律问题，还涉及国民的价值取向。例如婚外通奸行为，有的国家将该行为作为犯罪处理，而有的国家则对该行为未在刑法中予以规定，由道德予以评价。 几乎各国刑法都否认生命权可以成为被害人承诺放弃的利益。即便是在承认安乐死合法化的荷兰，也没有承认生命权可以成为被害人承诺放弃的利益，因为安乐死的前提条件必须是符合安乐死法定条件的人才能依据法定条件提出由法定的机构或者人员实施，而不是任何人都可以同意放弃生命。 第四，承诺的时间要件：实行行为发生前或行为发生时。 第五，承诺是否必须通过某种方式表现出来。我国刑法学界认为，“承诺必须表示于外部，如果被害人承诺的意思仅仅存在于思维活动中，行为人不知道被害人的承诺，就不排除其侵害行为的犯罪性”。 三、被害人承诺在我国的司法实践 我国刑法中是否规定有被害人承诺的体现，尚有不同看法。我国的司法实践大概存在以下几种类型。 1.从刑法分则的规定看，******罪、强制猥亵罪等案件中如果被害人同意则不能构成这类犯罪。当然，这类型的犯罪对主体还是有年龄上的限制的，并非所有的被害人同意都不构成犯罪。 2.经被害人同意的******、伤害等从宽处罚。例如在故意伤害的案件中，A为了取得人身意外伤害保险而请求B割掉其双脚，并承诺此伤害行为并不需要B负任何责任。此案中B的行为造成了被害人A的严重残疾，属于重大伤害的情形，被害人的承诺能力受到刑法的规制，因此不能免除行为人的刑事责任，根据《刑法》第234条的规定应判处******十年有期徒刑，但是由于案件的特殊性，B的行为是在被害人A的承诺下而为的，因此应在基准刑以下减轻处罚。这是基于被害人承诺的酌定量刑情节。 虽然在我国法律中找不到有关被害人承诺造成重大伤害的规定，但从刑法总则的有关规定以及对被害人承诺理论的界定，可以对行为人在法定刑以下减轻处罚，这不仅符合我国刑法保障******的精神，也有利于今后司法实践中出现类似问题的正确运用。 被害人无论是否作出承诺，不影响定罪量刑。在奸*********罪、猥亵儿童罪等案件中不问被害人是否同意，对行为人都应以相关犯罪论处。根据2003年1月《******人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的******，双方自愿发生性关系是否构成******罪问题的批复》规定：行为人明知是不满十四周岁的******而与其发生性关系的，不论******是否自愿，均应依照《刑法》第二百三十六条第二款的规定，以******罪定罪处罚。即：不满十四周岁的******无论是否作出承诺，对行为人定罪并无影响。 四、我国刑法引入被害人承诺行为规范的必要性 某项法律制度的引进，既要看其本身的优劣，又要看其融入实践的得失。从上述来看，我国刑法确有引入被害人承诺行为规范的必要，这将有利于我国刑法理论体系的完善。目前，被害人承诺行为在我国刑法中是超法规的正当化事由，还不具有法律效力，因此，笔者认为，如果能将被害人承诺行为作为正当防卫和紧急避险之外的又一个正当化事由写进我国刑法，对我国刑法和刑法理论都将是极大的完善。 如果将被害人承诺原理引入我国刑法，在理论上和实体刑法上应当怎么安排呢？笔者认为，我国刑法体系以犯罪构成作为评价犯罪的******标准，因此，对经被害人承诺的行为进行刑法评价时，首先从形式上判断是否符合犯罪构成要件，其次才是看行为是否经被害人的有效承诺，有效的承诺则阻却犯罪。为更加充分地体现刑法的公正性，应将被害人承诺在刑事立法中加以明确。鉴于我国刑法的刑名体系尚不够健全，因此当前较为可取的做法是在总则中将被害人承诺的相关问题吸收到排除犯罪性行为中进行原则性规定，在分则中对存在被害人承诺的情节加以具体规定，增强其在定罪量刑上的可操作性。 在实体刑法规范中，被害人承诺行为作为正当化事由应当规定在刑法总则中，而不是体现在个罪中。理由一，这将和刑法规范的整体结构相协调：我国的正当防卫和紧急避险作为正当化事由都是规定在总则中；理由二，实践中基于被害人承诺的行为样态多种多样，不可一一列举，只能结合实际去具体判断。 五、结语 综上所述，被害人承诺虽未在我国刑法中明确地以法律条文的形式提出，但在某些分则条款和司法实践中都有所体现。我国可以在今后的刑法修改中将被害人承诺作为独立的正当化事由纳入刑法总则体系，对被害人承诺问题作出规定，允许个人在自由主义的法秩序范围内按照自己的价值进行取舍，从而显示出国家对公民自由决定权的尊重和保护。 作者简介 李开瑞 中吕律师事务所律师，毕业于中北大学，法学学士；致力于公司、合同及民商事等领域的研究与实务。

山西省转型综改试验中遇到的法律问题及建议之五——山西省转型综改试验立法实现及相关建议 发布时间：2014/03/14 15:12:22 浏览次数：923次 摘 要：自2010年国务院正式批准设立“山西省国家资源型经济转型综合配套改革试验区”至今已经有3年。在这3年中山西省从领导干部到普通群众，团结一致共同奋斗，取得了显著的综改试验成果。但山西省转型综改试验中遇到的法律问题没有得到根本解决，仍然制约着山西综改试验进行更深层次的探索及取得进一步的综改试验成果。2013年我国在经济改革领域有两件大事：一是上海自由贸易区的设立；二是党的十八届三中全会的召开。这两大事件为解决山西综改试验中存在的法律问题提供了******的历史机遇和发展环境，使山西省综改试验立法的实现变得越来越具有可行性。笔者将试着探讨在新的改革环境和形式下，山西省综改试验立法的实现问题及相关建议，希望引起山西省有识之士的广泛探讨，特别是法律界人士讨论，为山西省综改试验立法的实现各自贡献自己的一份力量。 关键词：山西省 综改试验区 立法实现 一、党的十八届三中全会召开为山西综改试验立法的实现奠定了良好的环境基础 2013年11月9日至12日，中国*********第十八届中央委员会第三次全体会议在北京举行。会议的主要议程是研究******深化改革重大问题。2013年11月12日，大会审议通过了《中共中央关于******深化改革若干重大问题的决定》。中央决定成立******深化改革领导小组，负责改革总体设计、统筹协调、整体推进、督促落实。这次大会为山西综改试验立法的实现提供了******的政治环境和思想指导。 笔者认为与山西综改试验立法工作关系***紧密的是十八届三中全会公报提出的关于改革要加强顶层设计和摸着石头过河相结合的理论。摸着石头过河，是改革开放初期邓小平同志提出的，指在实践中走一步、看一步，一边探索、一边推进改革开放，既不裹足不前，又不盲目冒进，其实质就是从实际出发，坚信实践出真知、出思路、出创新、出举措。摸着石头过河一直是我国改革的指导思想。 党的十八届三中全会在摸着石头过河理论的基础上提出了加强顶层设计的理念。顶层设计有这样几个特点：******，它是自上而下“系统谋划”的过程。在摸着石头过河的基础上，以已有的经验为起点，在一定的理论、理念指导下，制定出政策、规划，从上到下、层层贯彻落实。第二，它是一个谋划全局、带动长远的过程。 习主席强调，要加强宏观思考和顶层设计，更加注重改革的系统性、整体性、协同性。这就要求我们把摸着石头过河和顶层设计两种方法结合起来使用。强调摸着石头过河，就是要继续鼓励大胆试验、大胆突破，不断把改革开放引向深入；强调顶层设计，就是要加强宏观思考、高瞻远瞩、整体谋划，增强我们推进改革开放的自觉和自信。依靠摸着石头过河为顶层设计提供材料和经验，为改革开放提供源头活水和实践依据；依靠顶层设计为摸着石头过河提供政策引导和方案指导，为改革开放引领目标、凝聚共识、统筹谋划。把两种方法结合使用，就能既大胆探索、勇于实践，又高屋建瓴、综合配套、系统推进，避免******医头、脚痛医脚。 笔者一直强调的山西综改试验立法的重要性和对山西综改试验的意义，就是希望通过立法引领改革和规范改革，这就是改革的顶层设计***重要的内容。在党的十八届三中全会关于改革的指导思想的指引下，山西综改试验立法的实现将面临历史******的机遇期，我省一定要抓住这个历史机遇，努力工作争取取得突破。 二、上海自贸区的设立和其模式是山西实现综改试验立法的成功先例 中国（上海）自由贸易试验区，是中国政府设立在上海的区域性自由贸易园区，属中国自由贸易区范畴。该试验区于2013年8月22日经国务院正式批准设立，于9月29日上午10时正式挂牌开张。截至2013年11月底，上海自贸区内共办结新设企业1733家，其中外资企业58家，内资企业1675家。自贸区的金融改革已吸引48家持牌金融机构入驻，另有200多家无需金融牌照的金融信息服务机构、资产管理机构确认入驻。自贸区建设已经初见成效。 笔者认为中国（上海）自由贸易试验区与国家设立的其他试验区******的区别也是其***有意义的地方是有意识地运用法律手段来引领改革，发挥法律在引领改革、规范改革中的作用。 2013年8月30日，十二届全国人大常委会第四次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》（下称“授权决定”）。授权决定为国务院在上海自贸区暂时调整行政审批事项提供了依据，进一步扫除了法律障碍，体现了坚持依法行政的精神，显示出有关方面运用法治思维和法治方式解决经济社会发展中突出矛盾和问题的能力。 从这次提请审议的程序来看，国务院向全国人大常委会提出相关议案，遵守了法律规定的要求和程序，体现了新的改革思维，并有意识地运用法律手段来引领改革。 比较山西综改试验区和中国（上海）自由贸易试验区，可以看出二者在试验区的设立思路和方案设计等方面的差距。 笔者认为这种差距首先表现在试验区设立思路上。一种是传统的改革思路；另一种是在传统改革思路的基础上，运用了顶层设计的思路，利用法律来引领改革。由于这种思路的不同，导致了两个改革试验区方案和改革试验区权限差异巨大，直接造成两个改革试验区在开展具体改革工作的起点、改革的难度、可涉及改革的领域及改革取得的实效等方面的差距。 笔者看到我省正在积极借鉴上海自贸区的先进经验，例如“负面清单”的应用。我省多个部门正在制定各自部门的“负面清单”，以此来进一步深化综改试验。笔者认为这对我省进一步深入综改试验有非常重要的意义，但这远远不够。我省要从改革思路上学习上海自贸区的思路和模式，通过法律的引领和规范来解决我省综改试验目前面临的困难。 三、山西综改试验立法实现之路 山西综改试验立法，首先要解决的是山西综改试验立法草案的起草问题。谁起草比较合适。笔者认为山西综改试验立法，作为一部*********别的法律，而且是改革立法的创新之举，根据我国法律规定的立法级别和立法权限，只有全国人大来制定这部法律才能满足这部法律应有的范围和深度。但在实践中若我省申请全国人大来起草这部法律，实现起来存在较大的困难，在此笔者建议采用全国人大授权山西省人大的方式来起草这部法律，或由全国人大授权国务院负责来起草这部法律。 其次山西综改试验立法具体内容方面，笔者认为山西综改试验立法是引领、规范、保障山西综改试验的基本法。鉴于这部法的性质及其是我国首部改革专项立法，因此需从两个方面考虑：一方面是现行法律和法律条款对山西综改试验的工作开展具有较大约束性，建议在这部立法中明确暂停使用；二是对山西综改试验工作的开展有重要促进作用的机制和体制应在这部法律中以法的形式确立起来。关于这部法律的具体内容，笔者建议成立专门的课题小组进行研究。 ***后是审批程序，由于这部法的性质和内容决定了这部法只能由全国人大或常委会来批准，故其提请程序应根据制定主体的不同而相应不同。笔者此处建议不论制定机关是谁，一定要由国务院内审通过后再由国务院向全国人大或常委会提起。这样一来既可以获得国务院对山西综改立法的支持，又可以在具体执行上得到中央各部门的积极配合。 特别说明山西综改试验立法如果想取得实效，必须要取得中央对此项工作的支持。为此建议我省积极和中央沟通，努力取得中央对我省开展此项工作的支持，特别是要争取中央综合改革领导小组的支持。 我省推进山西综改试验立法的工作，符合中央希望地方有首创精神的要求。如习主席所说：“我们无论是摸着石头过河、还是顶层设计，都要一切从实际出发、实事求是，探索和把握规律，把改革开放推向前进。要尊重群众和基层的首创精神，鼓励大胆地试、大胆地闯，率先在局部实现突破，取得新经验。” 四、结语 党的十八届三中全会为我国进一步深化改革提供了总的指导思想和思路，下一阶段就需要全国人民上下一心、共同努力把各项工作落实到实处。山西综改试验立法工作也是这样，需要我们全省人民共同奋斗将其付诸于实践。目前我国大的改革环境为我省实现综改试验立法提供了良好的历史机遇。加之有上海自贸区的成功先例，只要我省上下团结一致，创新思维，扎实努力工作，就一定会取得圆满的成就。 作者简介 王 涛 中吕律师事务所律师，毕业于山西财经大学，环境与自然资源保护法硕士。

票据失票人与善意取得人之间的权利保护之博弈 发布时间：2015/01/02 10:06:45 浏览次数：1378次 ——从一则案例说起 案情简介： 2011年9月28日，A公司在业务往来中通过背书从C公司处得到一张金额为100万、到期日为2012年2月24日的银行承兑汇票（票据收款人后的被背书人依次为B公司、C公司）。随即，A公司将汇票背书转让给D公司、其后的被背书人依次为E公司、F公司、G公司。2012年2月17日，G公司向付款行提示付款被告知该汇票已被内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院民事判决除权。于是，G公司向其前手要求退票，2012年3月，A公司收到其直接后手D公司的退票要求后将100万付清并持有该汇票。原来，从未在票据上出现的X公司于2011年9月27日持B公司的相关证明向上述法院申请公示催告，法院于2011年10月12日发出公告，并经X公司的申请，于2011年12月13日作出除权判决，X公司凭判决领取了相应的款项。A公司将X公司诉至法院要求其赔偿票面金额100万元。 关于本案有两种观点： 该案例是笔者代理的一起案件，在案件代理及审理中一直存在两种观点的博弈。一种观点认为，票据的生命在于流通和安全，为促进票据流通，维护交易安全，应优先选择保护善意受让人的权益，使其取得票据权利，而使原票据权利人失去票据权利，无论是否存在除权判决，其都享有票据权利，在票据权利行使遇阻时，可以向法院提起票据纠纷诉讼。理由如下：①公示催告作为持票人失票的一种救济程序，其作为特殊程序作出的除权判决，在普通程序中没有既判力，利害关系人（善意第三人）在规定期限内提起诉讼，其权利义务关系不受除权判决约束，可以享有票据法上的包括付款请求权、追索权在内的票据权利以及包括票据损害赔偿请求权、利益返还请求权等票据法上的非票据权利。②除权判决只是赋予失票人一种票据权利者的形式资格,而不是恢复其实质权利，所以，如果第三者是在票据丧失以后公示催告的公告开始之前这一时段里以善意取得票据的，即便以后失票者取得了除权判决，票据权利仍归属于善意取得的第三者。①③公示催告制度公知性不强，所以仅仅因为不知公示催告的存在而未作权利申报的，就要丧失权利，这对票据的善意取得者来说过于苛刻。 另一种观点认为，除权判决在一定程度上具有既判力，除权判决的内容就是宣告票据无效，使得票据与票据权利分离，公示催告申请人被推定为当然的权利者，有权依据判决向付款人请求付款。除权判决是法院依法作出的，其目的就是否定票据持有人的票据权利。因此，票据持有人无论其是否善意取得或合法取得，都不再是票据的权利者，不能依票据行使权利，只能依法请求法院撤销除权判决。 法院判决： 该案法院并没有支持原告的诉讼请求，认为：被告已证明了其票据权利的取得系通过交付取得；原告在票据取得过程中存在过错即2011年9月27日付款行收到法院的支付通知，原告是在第二天取得票据；公示催告及除权判决已经确认了被告的票据权利。 笔者的观点： 一、依据票据权利的特点，善意持票人的权利优于除权判决的失票人。 （一）依据票据权利的证券性、无因性特点，票据的继续流通并不因为其在失票人之后的基础关系不存在或有瑕疵而影响其支付功能和信用功能的发挥。票据权利为单一性权利，即每一张票据只存在一个票据权利，不能同时存在两个或两个以上的票据权利。票据上的权利只能依据票据上记载的内容为准而不允许以票据记载以外的证据来变更、推翻票据上的权利，否则将有违票据的流通性，因此，A公司接收背书连续且无公示催告以及除权判决的票据无过错。因此，即使X公司确实是失票人，但是丧失票据后一旦被善意A公司取得，则X公司在这一刻即失去了票据上的权利。 （二）票据权利在除权判决前被善意取得，此后即使是除权判决作出，也只是使失票人X公司恢复到原持有票据同一地位而已，即作为票据流通中的一个环节，并不是恢复其票据上的实质权利，此时票据的合法权利人应为善意的持票人A公司。 二、除权判决所确定的权利不具有优先性，从实体、程序两方面分析： （一）票据权利系证券化权利，票据权利与票据不可分割，除权判决无法创设新的票据权利，而只是在失票后的一种补救措施，是对权利的重新确认。 （二）票据权利为单一性权利，即每一份票据只存在一个票据权利，不可能存在两个或两个以上的票据权利，除权判决所确认的票据权利内容应与被宣告无效的票据权利相一致，而不能优于票据上记载的权利，否则将导致一张票据同时存在两个以上的票据权利。 （三）从程序立法的本意来看，设置公示催告程序和普通程序是为了保护失票人和票据权利人，公示催告程序并不优于普通程序。如果除权判决可以对抗普通程序，普通程序将没有任何存在的意义，这将有违程序的公平价值。 尽管《民事诉讼法》规定，公示催告的公告应登载在全国性的报刊上，使大多数人有机会得知公告内容，从而向人民法院申报权利。但是对于大多数利害关系人而言，并不一定会订阅登载公告的报刊，未能看到公告的可能性仍然较大，因此，就会有利害关系人未能在公示催告期间内申报权利，对于公示催告的期间，法律规定了不得少于60日，但是承兑汇票的时间***长可达9个月，所以公示催告程序往往在汇票到期日前结束。因此，作为善意第三人的A公司系合法取得票据，且对除权判决的作出不存在任何过错，不应将申请人X公司遗失票据造成的后果由善意第三人的A公司承担，应确认A公司享有票据权利。 三、A公司于2011年9月28日以及后来取得涉案票据的行为没有违反法律规定且不存在过错。 《民事诉讼法》规定：公示催告期间，转让票据权利的行为无效。经X公司申请内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院于2011年10月12日发出公告，60日后于2011年12月13日作出除权判决。A公司取得涉案票据是在9月28日并不在法院公示催告期间，且A公司向付款行进行了询问并未得到挂失支付的信息，因此，A公司取得票据的行为并没有违反法律规定且无过错。虽然A公司取得票据后依次背书给***后持票人G公司，但因X公司申请公示催告以致***后持票人G公司无法兑现涉案票据，***后持票人G公司又依次退还给A公司，A公司也退还了相应的款项，故A公司仍享有票据上的权利，享有***后持票人应享有的权利。 作者简介 韩 锐 中吕律师事务所合伙人，毕业于山西大学，法学硕士；主要从事公司法律事务、能源及资源法律事务。

浅析“低热值煤发电项目”支持性文件的办理 发布时间：2015/01/14 10:09:20 浏览次数：1213次 自2013年6月份，国家能源局将“低热值煤发电项目”核准权下发至我省后，我省电力集团以及主要煤业集团公司积极开展“低热值煤发电项目”前期调研工作。目前，我省“低热值煤发电项目”的建设已经取得了阶段性成果，截至2014年8月，我省受国家能源局委托已经核准四批低热值发电项目，共计发放24个项目“路条”。在接下来一个阶段，我省低热值煤发电项目的工作重心将转移到各类支持性文件的办理，为此，笔者结合《山西省低热值煤发电项目核准实施方案》等政策的要求解读各项支持性文件的办理。 一、目前我省“低热值煤发电项目”发展的总体情况 目前，我省已经核准四批低热值煤发电项目，共24个项目“路条”，加上之前国家能源局审批发放的5个项目路条，共计29个项目，总装机2441万千瓦。其中******类低热值煤发电项目5个，第二类11个，第三类13个。根据国家能源局《关于同意委托山西省核准低热值煤发电项目的函》（国能电力[2013]228号）、《山西省低热值煤发电项目核准实施方案》的要求，低热值煤发电项目的支持性文件主要分为*********支持性文件及省级支持性文件。 *********支持性文件包括：可研评审、环评批复、水土保持、水资源论证、接入系统；省级主要支持性文件主要包括：土地预审、选址意见书、文物保护、地质灾害评估、压覆矿产证明、不占用军事设施批复、民航限高、节能批复、维稳批复、安全预评价、职业病预防、抗震设防批复、污染物排放指标及运输。 二、*********支持性文件的办理 （一）可行性研究报告的办理流程 可行性研究报告书是根据已经审批的可行性研究报告进行编制的，其主要内容是：建设的必要性；项目主要设备来源；推荐厂址和建设条件；投资估算及来源；经济评价与上网电价；项目法人组建方式和管理方式。 可行性研究报告的审批一般有“初可报告书－项目建议书－可研报告－审批”四步。具体工作流程为：委托（电力设计院）编制初可报告书；由具备专业资质的审查单位对初可报告书审查，并出具审查意见；编制项目建议书；集团公司内部批复；委托电力设计院编制可研报告；开展设计编制完成可研报告；可研内审；据内审意见及可研审查纪要修改完成可研报告；报请有关部门评审。 （二）环境影响评价报告的办理流程 环境影响评价报告是对项目环境现状进行监测和研究分析评价，预测和评价工程对大气环境、水环境、声环境、地下水环境、生态以及居民生产生活等可能造成的影响，是对拟采取的环境工程措施进行规划和分析以为工程设计提供依据。 编制环境影响评价报告的单位应具备环保部颁发的建设项目环境影响评价甲级资质证书（含火电类），其工作流程：委托具备环境评价单位编制环境评价报告；取得县、市环保主管部门对项目选址意见；取得县、市环保主管部门对项目环境污染总量、削减指标的确认批复文件；取得省环保局对环境影响评价报告的意见；省环保局上报国家环保总局环境评价中心安排评审项目环境影响评价报告书；国家环保总局环境评价中心组织环评审查；国家环保总局环境评价中心出具评审意见，同时上报国家环保总局评价处；国家环保总局处务会，各司处会签；取得国家环保总局的审查意见。 （三）水土保持方案报告的办理流程 根据《水土保持方案编制资质管理办法（试行）》关于水土保持方案编制单位资质的要求“持甲级资格证书的单位，可承担各级立项的生产建设项目水土保持方案的编制工作；持乙级资格证书的单位，可承担所在省级行政区省级及以下立项的生产建设项目水土保持方案的编制工作”可知，编制水土保持方案报告的单位须具有水土保持方案编制乙级或以上资质。具体工作流程为：选择具备水土保持方案编制资质的单位；完成水土保持方案报告的编制；由省水利厅组织对水土保持方案报告进行审查；取得省水利厅的初审意见；取得水利部水土保持中心审查意见；水利部各司会签；取得水利部***终批复。 （四）水资源论证报告的办理流程 按照《水文水资源调查评价资质和建设项目水资源论证资质管理办法（试行）》的规定，取得建设项目水资源论证乙级资质的单位，可以在全国范围内承担地表水日取水规模4万立方米以下或地下水日取水规模1万立方米以下的各类建设项目水资源论证工作。因此，选择水资源论证报告编制单位时须根据自身项目的实际情况选择。其具体工作流程为：委托水利勘测设计院编制水资源论证报告；取得中水的供水协议；取得矿井疏干水的供水协议；取得生活用水、消防用水的供水协议；得到市水利局对防洪的批复；市水利局对取水预申请的批复；编制完成水资源论证报告；省水利厅组织水资源论证报告审查；水利勘测设计院据审查意见修订完善水资源论证报告；取得水资源主管部门的批复意见。 （五）接入系统报告的办理流程 低热值煤发电项目接入系统报告的编制单位须电力行业设计甲级和工程咨询甲级资质。其具体工作流程为：首先与地方电网公司主管电源发展规划的部门沟通，确认开展；委托具备资质的电力设计院编制接入系统可研报告；电力设计院编制完成接入系统可研报告；由省电力公司出具审查意见（同意接入省级电网运行的批复）；接入系统可研报告上报区域性电网公司，安排委托电规总院审查；电规总院出审查意见；区域性电网公司将对项目接入系统的意见和电规总院出审查意见上报国家电网公司；国家电网公司各主管部门会签；国家电网公司出具对项目接入系统的批复意见。 三、省级主要支持性文件的办理 （一）土地预审的办理流程 办理土地预审的工作流程为：项目所在地国土资源局出具同意占地意见；土地列入用地规划；编制土地调规方案，明确土地各项指标； 组织土地预审、公众参与会；取得市国土资源局的初审意见；取得省国土资源厅关于低热值煤发电新建项目用地预审的复函。 （二）选址意见书的办理流程 选址意见书的办理流程为：项目所在地城建局出具同意占地意见；土地列入城建用地规划；编制城建调规方案，明确进入建设用地； 组织城建预审会；取得市规划局的意见；组卷上报省住建厅；取得省住建厅规划选址意见书。 （三）文物保护批复的办理流程 取得文物主管部门关于低热值煤发电项目文物保护的批复工作流程为：项目所在地的县文物保护部门出具对项目选址的意见；将相关项目材料报送省文物局，并现场踏勘项目所在地文物的分布情况；委托专业的文物研究部门编制“项目文物保护专题报告”；对文物保护专题报告进行专题审查；省文物局出具对项目选址的意见。 （四）地质灾害评估的办理流程 低热值煤发电项目地质灾害评价报告的批复单位为省国土资源厅，其具体工作流程为：地质灾害评价报告委托；地质勘测、收集资料、分析试验，完成地质灾害评价报告；由省国土资源厅组织对项目地质灾害评价报告评审；取得省国土资源厅对地质灾害的评审意见，并备案。 （五）压覆矿产证明的办理 低热值煤发电项目如压覆重要矿产资源，在建设项目可行性研究阶段，建设单位提出压覆重要矿产资源申请，由省级国土资源主管部门审查，出具是否压覆重要矿床证明材料或压覆重要矿床的评估报告，报国土资源部批准。需要压覆非重要矿产资源的建设项目，在建设项目可行性研究阶段，建设单位应提出压覆非重要矿产资源申请，由矿产地所在行政区的县级以上地质矿产主管部门审查，出具是否压覆非重要矿床证明材料或压覆非重要矿床的评估报告，报省级国土资源主管部门批准。值得注意的是，经批准可压覆矿产资源的建设项目，在其范围内有采矿权的，应按国家有关规定，由建设单位与采矿权人签订补偿协议并报批准压覆的部门备案，采矿权人应及时到原发证机关办理相应的矿区范围变更手续。 （六）不占用军事设施批复办理 由项目所在地的县武装部门出具对项目选址的意见；将相关项目材料报送省军区，并现场踏勘军事设施的分布情况；省军区出具对项目选址的意见。 （七）民航限高的批复办理 低热值煤发电项目民航限高的批复流程为：项目建设单位向项目所在地的民航主管部门汇报项目情况；民航主管部门（空军）现场踏勘，测取坐标数据；进行专业测算，就航空限高给出意见。 （八）节能批复的办理 低热值煤发电项目节能批复的审批部门为省经济和信息化委员会，其办理流程为：工程节能评估报告的报告委托；收集资料、分析试验，完成工程节能评估报告的编制；向市级经信委报送节能报告；由市级经信委向省经信委报送节能报告，并由省经信委组织有关专家进行评审；编制单位根据专家评审意见对报告进行修改、补充；取得省经信委的批复意见。 （九）维稳批复的办理 按照《国家发展改革委重大固定资产投资项目社会稳定风险评估暂行办法》的要求，低热值煤发电项目社会稳定风险评估报告由项目所在地政府或发展改革部门指定评估主体组织对项目单位作出的社会稳定风险分析开展评估论证，分析判断并确定风险等级，提出社会稳定风险评估报告。 （十）安全预评价的办理 低热值煤发电项目安全预评价报告的编制单位须具备国家安全生产监督管理部门颁发的甲级安全评价资质证书（业务范围包括火力发电业）。由具备资质的单位编制低热值煤综合利用电厂工程安全（预）评价报告，并负责向省安监部门报送，并获得批复意见。 （十一）职业病预防的办理 低热值煤发电项目职业病预防由具备资质的单位编制职业病预防报告，并负责向相关部门报送，并获得批复意见。 （十二）抗震设防批复的办理 低热值煤发电项目抗震设防批复的审批部门为省地震局，其办理流程为：委托甲级地震勘察研究院编制地震安全性评价报告；完成地震安全性评价报告；组织对项目地震安全性评价报告评审；取得省地震安全评定委员会的评审意见。 （十三）污染物排放报告意见 污染物排放指标报告的编制须取得省环保局的批复意见。但需要特别注意的是，从2014年7月1日起，我国电力企业已******开始执行新版大气污染物排放标准《火电厂大气污染物排放标准》。因此，低热值煤发电项目建设单位须结合《火电厂大气污染物排放标准》进行项目建设。 （十四）运输支持性文件办理 低热值煤发电项目运输支持性文件由运输主管部门批复，我省主要为铁路、公路运输管理部门出具对接轨和运力承诺的意见。 四、律师介入可有效降低重大建设项目建设风险 随着十八大以来市场经济的进一步发展和政府对重大工程的监管力度不断提高，政府及社会对低热值煤发电项目这类重大建设项目的建设提出了更高、更严格的要求。 低热值煤发电项目的前期阶段，在防范和规避项目法律风险，推进项目进程等方面，律师可以发挥积极的作用。一方面，律师作为项目业主的法律顾问，可以协助项目业主对影响项目建设的各类风险进行分类、控制和管理，尤其应注意规避项目审批中的法律风险，避免发生像江苏铁本、内蒙新丰电厂等项目那样因法律风险而颠覆整个建设项目的情况；另一方面，当发生法律纠纷后，律师应及时介入，帮助项目业主尽快解决争端，保证项目建设进程。 作者简介 逯 尧 中吕律师事务所律师，毕业于河北经贸大学，法学硕士；致力于公司、合同及民商事等领域的研究与实务。

不要让赶工期“赶出”事故 发布时间：2016/12/01 18:56:48 浏览次数：13次 2016年11月24日，江西省宜春丰城电厂三期扩建工程D标段冷却塔平桥吊倒塌，导致横板混凝土通道坍塌，事故造成74人死亡，2人受伤。事故发生后，涉嫌重大责任事故罪的9名责任人已被依法刑事拘留。 据国务院安委办消息，从初步掌握的情况看，事故的发生与建设单位、施工单位压缩工期、突击生产等有关。哈尔滨阳明滩大桥原计划3年完成，***终为了赶工期将混凝土结构改为钢混结构。工期虽然缩减到18个月，但也造成了3人遇难5人受伤的惨剧。清华附中建筑工地坍塌事故背后，是项目招标工期和合同工期较北京市住建委核算的定额工期压缩了27.6%。可见工程的建设周期是根据科学规律安排的，一旦随意压缩工期，就有可能埋下“事故的种子”。压缩工期之所以频繁发生，实际是多种原因导致。对于企业来说，从经济角度看越早完工项目便能越早投入使用，越早能从项目赚钱。从政府管理角度看，电厂、公路这些民生项目或重点工程，是领导干部政绩的重要体现，政府对于企业的压力也是工期压缩的一个重要原因。 电力企业承担压缩工期导致的责任 电力企业作为建设单位，是电力安全生产的责任主体，应当加强电力安全生产管理，确保电力安全生产。若为了眼前利益压缩工期，对工程建设质量及安全缺乏监督，事故一旦发生，企业及相关责任人都免不了承担责任。《建设工程质量管理条例》规定，建设单位任意压缩合理工期的，责令改正，处20万元以上50万元以下的罚款。 事故发生单位对事故发生承担责任，发生一般事故的，处10万元以上20万元以下的罚款；发生较大事故的，处20万元以上50万元以下的罚款；发生重大事故的，处50万元以上200万元以下的罚款；发生特别重大事故的，处200万元以上500万元以下的罚款。 事故发生单位主要负责人未依法履行安全生产管理职责，导致事故发生的，发生一般事故处上一年年收入30%的罚款；发生较大事故的，处上一年年收入40%的罚款；发生重大事故的，处上一年年收入60%的罚款；依照下列规定处以罚款；发生特别重大事故的，处上一年年收入80%的罚款。属于国家工作人员的，并依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员，以及直接从事生产、作业的人员，在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。 电力企业安全事故风险防控 1.电力企业应经常开展电力安全事故警示教育培训，提高员工的安全意识，尤其是一线员工，避免产生麻痹和懒惰倾向； 2.加强对安全生产的监督，及时发现隐患并进行整改。如果对施工单位能够进行有效的监督，在发现隐患时能够及时提出整改，******不安全因素，截断隐患向事故转变的途径，也许就可以避免安全事故的发生； 3.完善安全生产责任制，落实安全责任，对相应人员既要有履责要求，又要有责任追究，将履责和问责相结合，提高责任意识； 4.加强对压缩工期的约束力，把工期装进制度的笼子，让方方面面不敢、不能、不会压缩工期。

山西煤炭改革之路再回首 发布时间：2013/05/07 10:15:48 浏览次数：1407次 我省乃至全国历史上规模******的煤矿企业兼并重组活动经过各级政府、主体企业、被整合煤矿的共同努力已经尘埃落定，整合形成的矿山企业现己基本按照《山西省人民政府办公厅关于集中办理兼并重组整合煤矿证照变更手续和简化项目审批程序有关问题的通知》（晋政发[2009]100号）办理了相关手续，新公司的筹建正在紧锣密鼓的进行，整合后的新矿井基建、改扩建工程也在按照相关规程稳步推进，山西省的煤矿兼并重组活动俨然已经步入了后兼并重组时代。 勿容置疑，实施煤炭资源整合和煤矿兼并重组是我省提升煤炭产业发展水平，推动结构调整和转型发展、安全发展、和谐发展的重要举措，是我省贯彻落实科学发展观的必然要求和实现可持续发展的必由之路。但是，煤矿企业兼并重组从开始实施便饱受争议，质疑者认为地方政府是在强力制定地方性政策并在******的行政干预下推动了本属于民事法律关系的煤矿企业并购、重组的活动，该行为侵犯了私有产权，使得一些民营投资者的现实利益和预期收益受到了影响，甚至是损失巨大，其中***典型的是浙商，煤改之前，山西60%的中小煤矿一度都掌握在浙江人手中，投资总计超过450家，有媒体称，约4000多亿元民间资本因资源整合撤离山西煤炭行业，其中大部分是浙商资本。因此山西省的资源整合一度被外界形容为一场“国进民退”的风暴。***关键的是长远而言，民营资本貌似已无望再进入山西的煤炭资源市场。 文中笔者首先回顾一下山西的煤炭改革之路，然后对山西煤炭开采领域民营资本退出的原因进行较为深入的分析。 一、山西煤炭改革之路大体回顾 改革阶段一：临汾矿权改革试点，预期“有恒产者有恒心”。2004年，山西临汾市启动矿权改革，私人采矿者被允许按储量一次性买断矿权，获得产权的民营煤老板有权利“一直挖到没有”。但此次改革并未达到“有恒产者有恒心”的良好预期，煤矿安全投入依旧不足，安全形势仍然失控。 改革阶段二：国企整合试点，“国进民退”趋势初显。2005年，《山西省人民政府关于推进煤炭企业资源整合有偿使用的意见（试行）》和《山西省煤炭资源整合和有偿使用办法》先后出台，又是临汾市率先力推以国有企业主导的行业整合，当时的整合补偿标准是20元/吨（剩余储量），但在煤炭市场行情高涨的背景下，资源整合受到各方利益集团特别是煤老板们的抵制而无声停滞。 改革阶段三：全省推进强制整合。2009年以来，在山西整体经济困局和安全隐患的背景下，山西省政府发布的《山西省煤炭产业调整和振兴规划》及《关于进一步加快推进煤矿企业兼并重组整合有关问题的通知》等政策强力推出。省政府指令授权山西省内七大国有煤矿集团主导重组中小煤矿（主要是民营），被重组企业只能选择出售或参股，并被事先“指定主体、指定 区域、指定方式、规定时间”。 因此，我们可以看出，民营资本涉足山西省煤炭开采产业经历了首先是政府鼓励进入，之后国有主导行业整合遭到抵制，再到政府行政强力推动国有企业主导整合清退民营资本的过程。 二、山西省政府下决心推动的资源整合的目的和理由 原山西省煤炭工业厅厅长王守祯在接受人民网访谈时如是说：“山西省煤炭企业兼并重组整合应该说是大势所趋、规律所在、民心所向。”山西是全国重要的煤炭生产工业基地，长期以来承担着保证国家的能源供应，保证矿工安全，保护资源和环境的多重重任。在长期为国家经济发展做出贡献的同时，由于历史的原因，形成了多、小、散、乱、低的格局。煤炭整个开采水平，30万吨以下的煤矿占到70%以上，其中15万吨以下的煤矿占到了60%，导致了资源浪费、环境恶化、矿难频发、滋生腐败等一系列的问题，至于资源回收率，中小煤矿平均只有15%，意味着开采一吨煤要浪费6吨的资源，每年要破坏20亿吨的资源。环境恶化做了一个测算，每年因为煤炭的开采，造成环境各项总的损失大约有300亿元。再有就是矿难频发，过去因为我们中小煤矿众多，所以每年10人以上的煤矿事故有13次，其中乡镇煤矿占到70%，乡镇煤矿的百万吨死亡率相当于国有重点大矿的17倍。再有就是因为开采秩序混乱，所以很容易滋生腐败，产生一些腐败行为，这些问题不仅有损党和政府的形象，有碍国家的能源安全，使山西省付出了高昂的成本和沉重的资源环境和生命的代价。山西煤炭工业落后的发展模式已经无路可走，难以为继，再也不能继续下去了。三是省委省政府痛定思痛，立足省情，顺应民意，适时做出了转型发展、安全发展、和谐发展的战略决策，首要之举就是推进煤矿企业兼并重组整合。 不难看出山西省政府进行煤炭资源整合的主要原因和目的： 1、整合可以优化产业结构和产业布局。山西煤炭“多、小、散、乱”的格局制约经济发展，并带来矿企恶性竞争、破坏环境和浪费严重等诸多问题。 2、资源整合可以推动煤炭资源向勘查开采技术先进、开发利用水平较高的优势企业集聚，优化产业结构，实现煤炭产业升级，形成国有、民营并存的办矿格局，明显优化产业布局。 3、整合可以改善矿山安全生产状况和保护生态环境。小煤矿是事故多发地。由于经营的不稳定性，其往往注重眼前利益，为了在***短时间内******化自己的投资回报率，一般不注重安全设备投资。2008年，全省乡镇煤矿事故死亡人数占全省煤矿死亡人数的61%，百万吨死亡率是国有重点煤矿的7.25倍。整合后的保留矿井将严格按照安全质量标准来建设，信息化、机械化水平大幅度提高。整合也迫使煤矿企业制定切实可行的矿山生态环境保护与废弃物综合治理方案，有利于改善和保护生态环境。 4、整合可以提高煤炭开发利用集约化和规模化程度，将进一步提高煤炭资源回收率、利用率、原煤洗选加工率、主要污染源治理达标率和煤层气抽采利用。再加上山西煤炭产业结构初级化和单一化，深加工、精加工较欠缺,产业链条短，产业发展过于依赖初级产品等问题将得到有效解决，也就切实增强了可持续发展的能力。 因此，笔者认为，上述原因是导致了山西省政府之所以要进行煤炭资源整合的目的所在，而其主观并非对“民营资本”有仇。2009年的整合仍然同意年产规模在300万吨以上，单井规模在120万吨以上的地方骨干煤炭企业作为主体企业（多数为民营）进行整合，为什么还会存在该类主体，政府正是考虑到，该类主体勘查开采技术先进、开发利用水平较高、生产安全性有保证等原因，而并非只看你是姓“公”还是姓“私”。只不过整合前民营资本大量充斥着全省的中小煤矿，我相信，如果整合前全省中小煤矿即便都在国有企业中，政府也会毫不犹疑的发动本次整合。 那么有人会说，就算没仇.目前阶段，山西省经过资源整合后形成的格局为总体1053座煤矿，这1053座煤矿中多数为以“5+3”主体全资或控股。另外，根据山西省政府74次常务会议确定的八条规定“一是不再增加矿井数量；二是不再增加办矿主体数量；三是不得减少关闭矿井数量；四是对已批准由各企业主体整合兼并的矿井，原则上不得调整；五是省属企业（包括煤炭企业）不得擅自出让股权；六是煤炭企业不得擅自出让资源；七是各企业主体对本企业的矿井不得转包、租赁给其它企业生产经营；八是过渡期生产的矿井到期后，原则上不再延期”来看，民营资本现在也没有机会再投资了。对此，笔者认为，我们应该从宏观上寻找政策性依据。2010年的《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（国发〔2010〕13号）******条“拓宽民间资本投资范围”第（二）项“鼓励民间资本参与能源资源勘探开发。继续支持民间资本以多种形式参与煤炭资源勘探、开采和煤矿经营，建设煤炭地下气化示范项目。支持民间资本进入油气勘探开发领域，与国有石油企业合作开展油气勘探开发，以多种形式投资煤层气、页岩气、油页岩等非常规油气资源勘探开发项目，投资建设煤层气和煤矿瓦斯抽采利用项目”和2012年的《国家能源局关于鼓励和引导民间资本进一步扩大能源领域投资的实施意见》（国能规划〔2012〕179号）第二条“鼓励和引导民间资本进入基础产业和基础设施领域”中的第（十）项“鼓励民间资本参与土地整治和矿产资源勘探开发。积极引导民间资本通过招标投标形式参与土地整理、复垦等工程建设，鼓励和引导民间资本投资矿山地质环境恢复治理，坚持矿业权市场******向民间资本开放。” 通过上述政策，我们可以明显的看到，中央的政策精神是鼓励民间资本投资煤炭开采行业的，虽然在山西省内，短时间内可能因为省内的政策壁垒而机会难寻，但是笔者认为，***起码民营资本投资煤炭开采业是符合中央政策精神的，是有政策依据的。另外，从长远角度而言，山西省政府应当顺应中央政策精神，只不过以后在山西省投资煤炭开采行业，可能入门门槛会更高，再没有“小煤窑”让你投资了，而是需要投资者满足山西省政府内省内煤炭开采行业制定的硬性指标，如勘查开采技术先进、开发利用水平较高、生产安全性有保证等。 另外，细读中央相关政策，可以解读出并非只是“精神”鼓励，其还就相关问题做了明确安排和部署，诸如要求政府应当营造公平和规范的市场环境，保障民间资本公平获得资源开发权利，鼓励符合条件的民营企业，依法合规成为大型煤炭矿区开发主体以及煤层气、页岩气、油页岩等非常规油气开发主体。另外，还要求政府应当不断改进能源项目核准（审批）管理，推动管理内容、标准和程序的规范化、公开化，为各类投资主体提供公平、******、及时、便捷的政策咨询服务，进一步提高服务水平。从资金支持的角度，政府还应当加大资金支持力度。支持能源发展的基本建设投资、专项建设资金、创业投资引导资金等财政资金，以及国际金融组织贷款和外国政府贷款等，要明确规则、统一标准，对包括民间投资在内的各类投资主体同等对待。还有关键的是，从企业融资环境来讲，政府应鼓励各类金融机构创新和灵活运用多种金融工具，加大对能源领域民间投资的融资支持，加强对民间投资的金融服务。不断完善民间投资融资担保制度，继续支持符合条件的民营能源企业通过股票、债券市场进行融资，通过促进股权投资基金和创业投资基金规范发展，保护民间投资者权益。 所以，笔者认为，山西省要顺应中央政策中所体现的相关措施，建立健全保证民营资本的投资权益，并使民营投资者能够******隔阂，重拾信心。因此，发展趋势是明朗的，民营资本投资山西煤炭开采行业不仅是有希望的，而且应当会迎来投资山西煤炭开采行业的又一个春天。各方共赢，何乐而不为呢！ 【参考文献】 《山西煤炭资源整合的法律经济学分析》，作者胡乾坤，中国政法大学法学院，发表于《新西部》2010. 06。 作者简介 薛 涛 中吕律师事务所律师，合伙人，毕业于西北政法大学，法学学士；主要从事房地产、公司法律事务及合同相关法律服务。

采气权与采煤权的法律规制 发布时间：2013/05/06 10:26:06 浏览次数：1277次 煤层气是优质清洁能源。我国埋深 2000 米以浅煤层气地质资源量约 36.81 万亿立方米，居******第三位。“十一五”期间，煤层气开发从零起步，施工煤层气井 5400 余口，形成产能 31 亿立方米。2010年，煤层气产量 15 亿立方米，商品量 12 亿立方米。新增煤层气探明地质储量 1980 亿立方米，是“十五”时期的 2.6 倍。2011年12月，国家发展和改革委员会、国家能源局编制的《煤层气（煤矿瓦斯）开发利用“十二五”规划》提出，要深入贯彻落实科学发展观，坚持市场引导，强化政策扶持，加大科技攻关，统筹布局，合理开发，保障煤矿安全生产，增加清洁能源供应，保护生态环境。 一、目前煤层气开发利用存在的制度障碍 加快煤层气开发利用，目前面临的一个重大制度障碍是煤层气和煤炭资源的矿业权交叉和分置问题。它主要表现在两个方面： （一）采气权与采煤权登记机关不统一 我国目前煤层气开发的登记归属于国土资源部；煤炭开发的登记除国家规划和对国民经济具有重要价值的矿区内、领海及中国管辖的其他海域内、外商投资开采领域内的归属中央政府外，其余均归属各省区，两种伴生资源实行分部门登记。 （二）采气权与采煤权开发主体不统一 我国传统的采矿权客体单一，采煤权的客体只能是煤炭，采气权的客体只能是煤层气。由于采气权与采煤权登记机关不统一，煤层气和煤炭资源的开采权往往分属于不同的开发主体。 二、煤层气开发利用的制度障碍在实践中的影响 采气权与采煤权的交叉和分置，严重破坏了煤层气与煤炭资源管理的统一性，并在实践中造成严重后果： （一）开发脱节。煤层气和煤炭是同一储层的伴生矿产资源，气权与矿权分置，煤层气开发与煤炭规划矿区的资源开发和产业发展缺乏系统规划，加之开发时间和布局不协调，部门之间、企业之间不协调，导致煤层气抽采与煤炭开采不协调。 （二）浪费资源。我国能源发展战略是以煤炭为主体，煤层气是煤的伴生资源，气权与矿权分置既会造成煤层气资源的损失，又会造成煤炭资源的损失。 （三）危及安全。在气权与矿权分置体制下，天然气企业与煤矿企业极易发生利益上的冲突。在“利润******化”的驱动下，天然气企业既可以选择交通方便、布井便利、气源充足等低成本的地点布井，也可能不顾煤矿企业的采区规划和衔接时间以及安全要求进行煤层气开采，危及煤矿企业的正常发展和矿工生命安全。 （四）破坏环境。据测算，我国煤炭开采、加工、运输过程中每年释放煤矿瓦斯约150亿立方米。如果能把这些煤层气利用起来，将会大大减少温室气体的排放，保护环境。 （五）煤层气和煤炭资源的矿业权交叉和分置也造成产权界定和管理上的困难，阻碍了煤层气开发的市场化步伐。 不少地方煤矿企业在自己的煤炭规划矿区内开发煤层气，被认定为越界开采煤层气，并责令限期整改。更有甚者，一些煤矿企业在自己的煤炭规划矿区内必须花巨资购买开发煤层气的气权。这种现象在全国普遍存在，使煤矿瓦斯抽采利用受到严重制约，影响煤层气产业和煤炭工业的协调发展以及国民经济的可持续健康发展。另一方面，我国对煤层气开发实行一级管理，以行政权力对其进行配置，产权不能依法、自愿、有偿流转，难以发挥自然资源效能的******化。一些拥有采气权的公司依靠其低成本“圈地”成果，或垄断资源不开发，待价而沽卖矿权；或胁迫煤矿企业同意其“入干股”分红，坐收渔利。 三、采气权与采煤权的法律规制 煤层气开发利用在实践中科斯定理表明，不当的产权配置会影响经济效率。煤层气和煤炭资源的矿业权交叉和分置不仅导致资源配置上的非效率性，而且造成利益分配上的非公平性，十分不利于煤层气的开发利用。煤层气开发利用在一定程度上具有自然垄断的性质，政府应当依法对其进行规制。但是，这种规制应该是合理的规制，系统的规制，科学的规制。国务院出台的《关于加快煤层气抽采利用的若干意见》，明确指出“坚持采气采煤一体化，依法清理并妥善解决煤层气和煤炭资源的矿业权交叉问题”，国家发展和改革委员会、国家能源局编制的《煤层气（煤矿瓦斯）开发利用“十二五”规划》指导思想中提出“推进采煤采气一体化”，正是体现了这种思路。针对以上问题和情况，依法规制煤层气开发利用，应该在认识和实践上理清和落实以下几点： （一）应对采煤权与采气权实行统一的登记制度。要修改《矿产资源开采登记管理办法》，明确规定在国家规划矿区内、领海及中国管辖的其他海域内、外商投资开采领域内的煤层气，与该领域相应的煤炭由国土资源部统一登记；其它地方的煤层气与煤炭由国土资源厅、局统一登记。在资源稀缺的情况下，政府的这种规制行为，既克服了采气权和采煤权登记重叠，又平衡了中央与地方的利益，调动了地方的积极性，有利于促进煤层气合理开发利用。 （二）应尽快制定采气采煤一体化的法律法规。我国《矿产资源法》第三十条规定：“在开采主要矿产的同时，对具有工业价值的共生和伴生矿产应当统一规划，综合开采，综合利用，防止浪费……”。煤层气和煤炭在物理空间上是同一储层的伴生矿产资源，煤层气是煤炭的内在组成部分，它是吸附于煤层上的，煤炭是煤层气的来源和储存库，煤层气和煤炭是不可分割的。在这种特定的情况下，采矿权的客体应该具有复合性，既包括煤炭，也包括煤层气。据此，国务院应依据《矿产资源法》尽快出台合理规制煤层气开发利用的有关行政法规，统一采煤权与采气权的开发主体，即实现“采气采煤一体化”。 （三）应重新明确煤层气开发利用的经济政策选择。国家经济政策选择是政府规制经济的重要内容和必要前提。长期以来，我国将煤层气开发利用简单地看作资源综合利用、煤炭生产的副产品，或者煤矿瓦斯治理的需要。《煤层气(煤矿瓦斯)开发利用“十二五”规划》强调煤层气开发利用要以人为本、关爱生命、构建和谐社会，要求加快安全******煤矿建设，不断提高煤矿安全生产水平，煤矿瓦斯防治任务更加艰巨。但是，只有以行政法规的形式确立煤层气开发利用是一个新兴产业的战略定位和明确煤层气开发利用是必须努力打造的新型能源产业的经济政策，才能有效而合理地规制煤层气开发利用。 （四）应变革对煤层气开发利用的经济性规制。经济性规制是指在自然垄断和存在信息偏在的领域，为了防止资源配置低效率和确保利用者的公平利用，政府机关依据法律权限，通过许可和认可等手段，对企业的进入和退出、价格、服务的数量和质量、投资、财务会计等有关行为加以限制。煤层气开发利用具有自然垄断的行业特点，政府理应对其进行规制。但是，对煤层气开发实行一级管理，完全以行政权力对其进行配置的现状必须改变。应该适应市场经济的需要，引入和运用激励性规制。一是通过特许投标制，引入民营资本参与煤层气开发利用的特许权竞争，对现有煤层气垄断企业进行股份制改造，使其成为产权多元化的现代公司制企业；引入多家企业竞争开发煤层气的特许经营权，以使***有效率的企业能够中标，使中标企业为防止在经营期限中丧失特许权而不断地降低成本提高质量，同时也使中标企业的经营******限度地符合政府规制的意图。二是运用区域间比较竞争，将受规制的煤层气垄断企业划分为若干地区性企业，以独立于本地区垄断企业的其他地区与该企业生产技术相同、面临需求相似的垄断企业的生产成本为参照，规制本地区煤层气垄断企业的价格和服务水平，以刺激煤层气垄断企业加强管理，更新技术，提******率。三是实施社会契约制度，规制机构通过与煤层气开发商签订合同的方式，就与煤层气产品价格和成本有关的一系列指标做出约定，如果煤层气企业能实现比合同规定好的成绩就给予奖励，否则就给予处罚。 （五）应充分利用价格和税收规制煤层气开发利用。借鉴煤层气开发利用先进国家美国的经验，一是由国家立法机构举行充分讨论煤层气开发利用的听证会，促使政府制定鼓励人们开发利用煤层气的积极经济政策。二是制定《非常规能源开发利用法》及与其配套的行政法规和地方法规，并据此对煤层气开发利用提供无息贷款或低息贷款，对煤层气开发利用的增值税实行零税率，对煤层气进天然气管网实行保护性井口价格，对煤层气用户给以适当的价格补贴。以调节好中央与地方、煤矿企业与天然气企业之间的利益关系，调动地方的积极性，鼓励大型企业参与煤层气的勘探开发和利用，形成良性的循环机制。 （六）应强化对煤层气开发利用的社会性规制。国家环保总局要研究制订煤层气大气污染物排放的具体标准，并对超标准排放煤层气的企业依法实施处罚，限制企业直接向大气中排放煤层气。 作者简介 吴春香 中吕律师事务所律师，山西财经大学法学院教授，硕士生导师。研究领域：经济法、诉讼法；研究方向：企业法、经济公益诉讼等。

探矿权的形成及转让之争 发布时间：2013/04/29 09:43:30 浏览次数：1358次 【案情简介】 原告：康某（自然人） 被告：甲地质队 2003年甲地质队在xx省登记了两个探矿权（以下简称“A探矿权”）。经人介绍，与康某达成合作意向，并于2003年7月与康某签订《联合探矿协议》，协议约定：1、甲地质队地矿公司与康某签订联合探矿协议，约定从2003年8月1日到2004年9月30日对A探矿权联合进行勘探；2、双方为风险勘探，风险共担、利益共享；3、甲地质队负责工作区选定、探矿权手续办理、技术工作方案确定与实施以及与地方关系的疏通，承担已投入的前期经费；康某承担勘探经费投入：4、******阶段勘探结束后根据工作成果，登记组建股份制公司；5、合同有效期为 2003年7月22日至股份制公司登记开业之日止。 在确认******阶段未取得任何勘探成果的基础上，2005年元月，甲地质队与康某签署了《<联合探矿协议书>之补充协议书》，主要内容：1、甲地质队与康某签订联合探矿补充协议，双方对******阶段的投资进行了结，由康某在2005年1月10日前先期支付甲地质队已垫付的1.8万元，余款在2005年底前付清；2、《联合探矿协议书》中所涉的A探矿权勘查投入由康某方承担，承担已投入的45万元和甲地质队垫付的9.6万元;3、新登记的五个区块（以下简称“B探矿权”）勘查工作均由康某负责，出现成果按甲地质队35%、康某65%比例利益分成；4、康某在7个区块的当年勘查投入不应低于国家规定的******投入；5、甲地质队负责7个区块延续登记年检事宜和相关费用；6、合同有效期为2005年1月4日至2007年1月5日。 因勘探出有金矿体，2007年6月，甲地质队与xx集团签订了探矿权转让协议，将本案所涉的三个探矿权（以下简称“讼争探矿权”）以1200万价款转让，并于2008年6月27日正式变更至该集团名下。2010年12月，康某将甲地质队起诉至法院，请求依法判令甲地质队按照约定的比例给付探矿成果——转让费780万元。甲地质队提起反诉，【审理情况】 一、一审情况 原告在一审举证期限内提供了讼争探矿权2006年年检登记报告三组、岩矿样品鉴定及分析报告6份（其中仅有2个矿样取自本案所争议的区块）、合作探矿期间资金投入汇总，账簿及支出单据凭证；（与讼争探矿权没有关联性，几乎全部为白条）、被告与第三方合作证据4份以及讼争探矿权已转让给XX集团的登记公告信息等证据材料。 被告在举证期限内提出反诉，反诉诉称：1、被反诉人未履行《补充协议》约定的义务，被反诉人未向反诉人提交任何勘查计划，也未通报任何工作进程和工作成果，在2006年以后未投入任何勘查工作，并将反诉人的设备卖掉，严重违约，导致合同无法履行；2、被反诉人应按合同约定承担反诉人损失12万元，理由为：被反诉人严重违约，资金不到位，为了维护探矿权的有效性，反诉人单方出资进行探矿工作，造成一定损失，同时，被反诉人擅自卖掉反诉人的设备，造成反诉人的损失；3、因被反诉人的严重违约，为了维护探矿权的有效性，反诉人单方进行包括讼争探矿权一共是七个区块的维护，并单方出资进行相应的地质工作，取得了地质成果。 一审法院认为双方签订的三个协议是有效的协议，有效期至双方建立股份有限公司登记之日止，现公司未组建，项目工作终结双方也未共同确定，故合同期尚未届满，原告在合同期内进行了实际勘查工作，并无违约。而反诉人提供的工程施工费用等与本案无关，不能证明由反诉人进行了勘查工作。故判决：原告向被告支付50万元；驳回反诉人的反诉请求。判决下达后，双方都提出了上诉。 二、二审情况 二审阶段甲地质队提供了以下证据：1、《联合探矿协议》、《备忘录》和《<联合探矿协议书>之补充协议》，用以证明康某的合同义务为：承担包括讼争探矿权的勘查工作、制定勘探计划经甲地质队同意后具体实施、承担全部勘探费用、聘请技术人员并承担费用、分阶段向甲地质队通报勘查进展情况、当年勘查投入不低于国家规定的******勘查投入标准；甲地质队的合同义务为负责探矿权的延续登记年检事宜和相关费用；2、探矿权申请、延续的登记书及缴纳探矿权使用费的凭据，用以证明关于甲地质队为合法的探矿权使用权人，并已按协议约定履行了合同义务；3、三区块预查地质报告、三区块1:2.5万沟系法土壤测量样品、1:1万土壤测量样品定量分析报告、三区块化学样送样单、50多张带有数据和采矿点的图纸等地质勘查工作的原始数据及专业资料，用以证明因康某不履行合同义务，甲地质队代其实施了具体的勘查工作；4、《赵县一带金及多金属矿普查项目设计》、《地质勘查项目委托勘查协议》等，用以证明在康某不履行合同义务的情况下甲地质队委托第三方进行了槽探、化探等地质勘查工作；5、讼争三区块地质勘查工作相关的票据、收据、报销单以及矿产勘查项目经费预、决算表等，用以证明甲地质队针对讼争三区块所作的实际勘查投入。 二审法院经审理后认为一审法院案件事实未予查明，特别是对双方各自在勘查过程中的具体工作未予查明，将该案件裁定发回重审。 本案发回重审后，一审法院以所涉三个区块的勘查投入资金达到了******勘查投入为标准，在未查明双方在******勘查投入中的投入比例和在讼争探矿权转让前各自所作的实际勘查工作就直接认定康某已按补充协议约定履行了合同义务，判决康某有权利按协议约定的比例享受探矿权转让权益780万元。判决下达后，双方均不服判决结果，再次上诉。经二审法院调解，***终以由甲地质队向康某支付380万元转让款调解结案。 【案件分析】 本案经历一审、二审、发回重审、二审四个阶段，因涉及探矿权转让的专业法律和技术知识，与其他合同履行纠纷案件相比，较为复杂，仅证据材料就多达800页。作为甲地质队二审阶段的代理律师，本案虽已经调解结案，但留给我们的思考却还在继续。 本案争议的焦点之一为康某和甲地质队履行《<联合探矿协议书>之补充协议书》约定义务的情况，即本案讼争探矿权是由谁组织完成预期勘探 按照协议约定，勘探计划、勘探实施、技术力量的聘请、经费的投入均由康某承担。甲地质队只负责讼争探矿权的延续登记、年检事宜和相关费用，而延续登记和年检所需要的大量的勘探数据亦应由康某负责提供。 一个探矿权自登记设立至出现成果，具体的实物工作包括：1:1万地质草测、1:2.5万沟系土壤测量、1:5千地质剖面测量、1：1万土壤测量、槽探、硐探、化学分析、土壤样分析等。从2005年到2008年，四年时间，围绕本案讼争三个探矿权，勘探单位每年要提供普查实施方案、开工报告、年度工作报告、阶段性工作报告、分阶段上报地质成果报告、提交专家审定的金矿预查地质报告、专家审定意见，修改报告等等；同时要附上大量的图纸，而每一张图纸又是靠槽探、硐探、采集样品，通过化验和鉴定形成数千个数据；还需通过1:2.5万沟系法土壤测量样品采集和1:1万土壤测量样品采样获取数千个样品数据单，完成化探成果图；在分析、对比、研究的基础上形成探矿权预查地质报告。 康某未按协议约定履行勘探义务。从康某提供的证据来看，四年仅取了两个矿样，鉴定结果为“未见自然金”，对***终的勘探成果没有实质性的意义，讼争探矿权取得的成果与康某几乎没有联系；康某的投入共计60万，主要为差旅费、化验费、勘查施工费、工人工资和其他费用，所提供票据几乎均为不能证明真实性的白条且勘查施工费仅为1万元；康某仅提供了一份复印的地形图欲证明自己的勘探成果，该地形图是公开出版花几块钱就能买到的，只能证明是自己复印的成果，而非勘探的成果。 讼争探矿权由甲地质队完成预期勘探。甲地质队提供了普查实施方案、阶段性地质报告、预查报告、显示有数千个采样分析鉴定数据的区域地质略图、地质草图、工程布置图、上千个1:25万沟系土壤测量、1:1万土壤测量样品分析报告和雇佣王某进行槽探硐探、聘用A化探队进行化探物探以及投资200多万的证据证明在康某不履行合同义务的情况下完成了预期勘探工作，取得了勘探成果。 一审法院在仅认定讼争探矿权已完成了******勘查投入也不对******勘查投入是由谁完成进行审理查明，更未对康某和甲地质队履行《<联合探矿协议书>之补充协议书》约定义务这一争议审理查明就直接认定康某已履行了合同义务，继而判决康某有权利按约定比例享受探矿权转让成果。 讼争探矿权取得的成果无论从专业技术的投入还是资金的投入几乎全部为甲地质队完成，康某没有理由主张转让价款。 本案争议的焦点之二为讼争探矿权转让是否存在协议有效期内 2003年7月22日，甲地质队与康某签订了联合协议，约定的合同有效期至股份制公司设立，合同标的指向是A探矿权。2005年1月4日签订的《补充协议》约定：“合同有效期间暂定为2005年1月4日至2007年1月5日，合同期满双方可以续签。”“可以续签”表明两点：一是续签与否是双方选择性的权利；二是合作开发的权利义务要重新约定，是“续签”而非“顺延”。合同标的指向是B探矿权（包括本案讼争探矿权）。2007年1月5日以后，甲地质队再未与康某签约，就说明双方的合作已经终结，原来的投资要进行的是清算非继续享有有效期内的权利主体地位，甲地质队在合同有效期外转让讼争探矿权是正当的，不存在违约，亦不存在侵权。 关于这一焦点，一审法院认定《联合探矿协议》与《<联合探矿协议书>之补充协议书》应为一个完整的补充协议，双方联合探矿的期限至股份制公司成立之日止，甲地质队转让探矿权仍在双方合作的有效期内。在不区分合同标的指向不同的情形下就直接认定两个协议为一个完整的补充协议显然不具有说服力。 本案争议的焦点之三为甲地质队转让的是探矿权还是成果权 探矿权属于物权的范畴，其权能构成为占有、使用、收益，不存在成果权一说。本案争议的实质上是收益权，而收益权又是紧紧依附于探矿权。 就本案所涉的证据材料看，讼争探矿权都登记在甲地质队名下，根据物权登记生效的原则，三个探矿权不存在与康某共有的情形。在康某非探矿权使用人的情况下，主张收益权是与法律相悖的。康某可以和能够主张的是其在协议约定期间的投资清算。按照甲地质队与康某的协议约定，甲地质队应当退还康某的实际投入并向其支付50万元的违约金，而非一审法院认定的在康某不履行合同义务的情况下就有权按约定比例对转让探矿权的收益进行分配。 作者简介 高剑生 中吕律师事务所主任，法学硕士，山西大学商务学院客座教授，山西省律师协会副会长，长期致力于公司法、合同法诉讼和非诉讼的研究与律师事务。 李艳红 中吕律师事务所副主任，毕业于山西大学法学院，法学硕士，长期致力于公司商事、企业并购重组、民商事诉讼业务。

土地的特殊属性对土地流转的影响 发布时间：2013/04/22 15:40:05 浏览次数：2254次 笔者在《中国土地的特殊属性及其成因分析》中提出，中国的土地具有两大特殊属性：一是二元产权属性，即涉及到农业用途时，农民享有所有权；而涉及到非农用途时，国家享有所有权，地方政府代表国家行使这种权利，当然地方政府要支付“合法”的报酬，但是这个报酬由地方政府说了算。二是社会保障属性，随着农业人口增加对土地的压力越来越大，我国农村土地正在逐渐丧失作为生产资料的功能，保障功能日益明显。这两大特殊属性对土地流转有重要的影响，并导致了我国诸多的社会矛盾。 一、农业用地流转 1、法律赋予了承包户流转权，但是限制不当。 我国《物权法》******百二十八条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”我国《农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”在法律上赋予了承包户流转土地的权利，但是都仅限于农业用途。除此之外，法律还规定了严格的转让条件，《农村土地承包法》第三十三条规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；（四）受让方须有农业经营能力；（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”第四十七条规定：“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。”第四十八条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”我国的《土地管理法》中也有同样的规定。 这样的不当限制，直接阻碍了农地流转市场的发育。 首先，增大了土地市场的启动成本。尽管政府为了维护公共利益对农地转让进行必要限制是完全应该的，但是这种限制应该适度。我国目前这种限制条件，不仅阻碍农地资源配置的改进，而且产生了更为严重的后果：相当多的农民不能了解自己的土地转让权，据王景新等的调查，有近15%的人不知道或不相信他们拥有土地使用权的转让权，有近40%的人不相信或不知道他们的子女有土地经营的继承权，[i]这直接加大了土地流转市场的启动成本。 其次，土地转让范围有着十分严格的限制，不仅制约了农地交易规模的扩张，而且使农地承包经营权价格维持在一个较低的水平上。当土地交易范围局限于某一特定社区时，一方面社区范围内农户的经营水平差异有限，难以产生有效供给和需求，交易规模的扩张必然受到一定的影响；另一方面社区外高水平的农业经营者不能参与交易，竞争的缺乏使农地交易价格必然维持在一个较低的水平上，既不利于提高土地生产率，又不利于刺激土地供给。 第三，基层政权和乡村干部出于自身利益的考虑对土地行政调整的维护使农民为实现土地流转的游说成本上升。随着改革的深入，乡村干部的利益逐渐凸现。他们在日益市场化的过程中，逐步由传统意义上的村干部转变为现代意义上的经济人，其行为决策首要考虑的不是如何增进公共福祉，而是如何使自己的利益******化。由于与土地市场流转相比，土地的行政性调整能为乡村干部提供谋取更多好处的便利，他们就产生了维护这种制度的动力。农民虽然人数众多，但是声音却相当微弱，这导致目前基层政权和乡村干部掌握很大的土地处置权，从而使土地市场化流转的游说成本上升。 此外，土地的搜寻成本、谈判成本都很高，相关法律法规的不完善、中介组织的缺乏，更使农地流转困难重重。[ii] 2、土地的社会保障属性抑制了土地供给。 即使上述困难能够得到解决，但是我国人均耕地面积极为有限，每个农户平均经营的土地面积远远低于实现规模经营所要求的水平。我国已经有1/3的省人均土地面积小于1亩，1/3的县人均土地面积小于0.8亩，这个数据已经低于联合国确定的土地对人口的******生活保障线。当人均土地资源极少时，农民的理性选择是以生存安全为******要素，其经济决策的基础是生存伦理而不是经济理性。[iii]均等地占有土地并尽可能多地拥有土地资源是一种***有效的社会保障，进一步地，对农民来说，拥有土地和经营土地，不仅仅是一种生产方式，而且是一种生活方式以及一种积累和转移财富的重要途径。因此，虽然法律赋予了承包户流转的权利，但是我国土地流转的高潮一直没有出现。 二、非农业用地流转 1、国家用法律垄断了土地一级市场 我国法律规定农民集体所有的土地使用权一般不能出让、转让或出租用于非农业建设。这也就是说，如果非农业建设需要使用集体土地，只有通过征地改变其产权属性，将集体土地强制转为国有土地，然后由各地政府通过土地一级市场或者以划拨、租赁的方式让渡使用权。中国的土地征用制度形成于计划经济时期，其主要特征是政府用行政命令代替市场机制，由集体土地变为国有土地的过程不是一个平等的产权交易过程，而是一个行政强制性的过程。在这一过程中，农民的话语权实际被剥夺，从而造成了严重的农民失地问题。 应当看到，基于二元产权所产生的征地权越来越被政府滥用，征地后不给农民补偿，不解决好失地农民的出路，不仅是侵犯农民权益，而且是剥夺农业的积累；不仅是一般意义上的牺牲农民利益，而是牺牲农民的长远生计；不仅造成政府行为不规范，而且极易滋生腐败；土地征用不仅没有缩小城乡差距，而且扩大了社会不公。具体分析，主要原因是： ******，征地补偿办法不合理。我国现行法律规定，土地征用补偿以农业生产平均产值为补偿依据。《土地管理法》第四十七条规定：“征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。……每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，******不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。”这样的补偿标准显然是以土地农用且存在工农产品价格剪刀差、被征地农民依然生活在农村为基础核定的。首先，正如本文中提到的，土地对农民而言不但有生产功能，而且有保障功能，仅仅按农业生产用途对农民进行补偿，无疑剥夺了农民很大一部分利益。尽管农业收入很少甚至处于亏损状态，但是由于我国土地的稀缺性和二元的社会结构，农民不会因为农产品价格较低而放弃对土地的追逐；其二，根据任浩等运用相关数据对2000年全国农地价格收益的研究，剪刀差修正前的农地收益价格仅仅为修正后土地收益价格的40%左右，用补偿倍数法所得的征地补偿只相当于农地价格的1/5，修正后的土地补偿价格也只相当于农地价格的2/5，工农业剪刀差的存在使农民所得补偿偏低；[iv]其三，《土地管理法实施条例》规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有”，而不是直接归农民。从实践上看，这样的规定实际上是将农民作为集体成员所有的土地收益权归到了集体经济组织，不仅损害了失地农民的权益，而且为乡村两级干部******、挥霍、挪用土地补偿费开了方便之门，给了乡村组织通过征地谋取利益的动力。 第二，征地范围过宽。我国《宪法》规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实施征收或征用”。《土地管理法》客观上将“公共利益的需要”从公共设施、公益事业等扩大到了包括非公共利益建设在内的所有用地项目。根据对16个省（区市）2000-2001年各类建设项目用地的调查，征地不仅包括交通、能源、水利等基础设施项目（占52%）和经济适用房、市政公用设施（占12%），还包括工商业、房地产等经营性项目（占22%）。 第三，安置失地农民的责任不明确。1998年的《土地管理法》将失地农民的安置问题简化为：“地方各级人民政府应当支持被征地的农村集体经济组织和农民从事开发经营，兴办企业。”《土地管理法》没有规定谁是安置被征地农民的责任主体，是地方政府、用地单位还是农民自己，也没有规定安置纠纷怎么调解裁处。1999年1月1日新《土地管理法》实施以后，货币安置一下子盛行起来，几乎成为******的安置方式。《物权法》规定：“征收集体所有的土地，应当……安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”还是没有明确谁是主体，也没有明确的实施细则。 第四，征地程序忽视农民意愿。尽管《土地管理法实施条例》规定：“对征地标准有争议的，由县级以上人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。”但是地方政府同时作为征地者和用地者及法规标准的制定者，很难保证公平公正地处理好争议的问题。这样也就直接导致了管理缺位。而且《土地管理法实施条例》还规定“征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。”这意味着，不管被征地农民的生活出路有没有解决，不管这些事对社会的长治久安有什么影响，都可以先征地。农村集体土地的所有者，尤其是广大农民，在征地中完全处于被动状态和不平等地位。从土地征用的认定，到补偿费的确定和劳动力的安置等，基本由政府和用地单位说了算。 2、现实的利益安排导致地方政府有着强烈的维护这种不平等状况的动机 在当前的征地过程中，60%-70%的收入是被市县或乡镇政府和开发商拿走，25%-30%的份额给了村集体，农民只拿了5%-10%。地方政府在当前的征地过程中扮演着非常重要的角色，对其征地动机和征地行为的分析就显得十分重要。 笔者认为，地方政府之所以有着维护现行的制度的强烈动机，其根本原因在于我国重工业优先发展的赶超型战略及其内生的过分侧重GDP水平的政绩考评体系。 分税制改革之后，中央政府与地方政府事权与财权脱节的矛盾更加突出，随着财权上收中央，而事权压向地方，地方政府的财政状况日益恶化，但是赶超型发展战略及其内生的过分侧重GDP水平的政绩考评体系却迫使地方政府寻求稳定而大宗的财源，除了维持政府运转之外还要用于经济建设，以求得政绩（主要表现为GDP数字）。官员们只有取得良好的政绩才有可能得到晋升。基于我国本世纪初新一轮宏观调控的影响，我国城市化进程逐渐加快，经济状况持续向好，建设用地的使用量越来越大，价格持续走高。法律规定土地的非农用途使用权的转让权属于国家，但却在地方政府的控制范围之内，而且土地出让金不需列入地方财政预算，不需上缴中央，因此地方政府在征地过程中获取的净租值收入是巨大的且是递增的，这使得地方政府的过分剥夺行为成为可能，而土地的二元产权又使得这种可能性成为现实。更有甚者，许多地方政府以公共利益的名义低价征得土地后，并未将土地用于公共利益，而是将土地使用权转让给企业用于经营性建设，如发展房地产、餐饮业和娱乐业等，这样地方政府不但能获得更大的卖地收入，而且直接提升了GDP水平。 此外，基于资本短缺和重工业优先发展战略的影响，地方政府为了发展经济大力吸引外资进入，在吸引外资的残酷竞争中，各地并没有形成内生型的竞争优势（如产业集聚），而是以外生的政策优惠吸引外来企业的进入，如降低劳动力成本、大力压低土地租赁的成本。在这种竞争中，一个地区只有提供更优惠的土地价格甚至免费将土地租赁给外资企业，以吸引外资进入。考虑到吸引外资也是政绩考核的一个重要方面，地方政府会全力以赴吸引外资。二元的土地产权使得地方政府可以毫无顾忌地以极低的价格向农民征地。这样，农民承担了地方政府吸引外资的成本。[v] 总之，由于我国处于转轨阶段，地方政府寻租动机十分强烈，而我国特定的经济发展战略及其内生的政绩考评体系使得地方政府为了晋升竞相发展经济。这两个原因使得地方政府有着强烈的维护二元农地产权的动机。 三、******土地的特殊属性的初步思考 （一）改变我国的赶超型发展战略 根据林毅夫的观点，我国市场体系弊端的源头是赶超型发展战略，其他体制弊端均由此内生出来。这种发展战略是由政府出面，利用行政手段扭曲宏观政策环境，人为压低工业建设成本，并建立与其配套的高度集中的资源计划配置制度和没有自主权的微观经营机制，其实质就是政府以国家名义垄断了***基础***重要的生产资料并加强了对社会的控制，表现在土地制度上，就出现了土地的二元产权；表现在社会制度上，就出现了二元的社会结构，二元的社会结构又强化了土地的社会保障属性。正因为政府掌握了***基础的资源，所以它才变得如此强势，在法律不完善的情况下，可以随意设租，随意侵犯公民的私产，而很少会受到惩罚。因此，我国市场化改革的关键是赶超型发展战略向比较优势型发展战略的转变。如果没有转变经济发展战略，遏制地方政府的恶性竞争，形成对私产的保护和保证良好的合同执行机制等制度安排，清晰的农地产权制度既不会对地方政府形成有效的约束，也不会对农民形成足够的激励，更不会实现资源的有效配置。 因此，在其他制度安排没有配套之前，农地产权不一定越清晰越好。实际上，农地产权的变化往往是内生的，是与市场化改革的其他部分难以分割的，依赖于后者的进展程度。在目前条件下，土地产权的清晰并不能减轻我国既定发展战略及由此内生的政绩考评体系所引发的地方政府的过分剥夺行为，也不能减轻由于我国市场化改革的不均衡、农业部门改革滞后所导致的农民面临的市场的巨大风险。 改变我国的发展战略，稳健推进市场化改革，完善合理的政绩考评机制，是******土地二元产权属性的******步。 （二）改变城乡二元的社会结构 我国内生于赶超型发展战略的二元社会结构，给社会发展造成了严重的阻碍。占总人口70%的农村人口没有国民待遇，这种现象在******上哪一个国家都是没有的。户籍制度将农民牢牢限制在越来越狭小的土地上，而政府却一直高调推进着城市化。城市人口从哪里来？不就是农村人口转变的吗？如前所述，户籍制度造成了城乡之间严重的不平等，城市在劳动力市场、就业培训、子女教育、医疗保险等方面，各种针对农村流动人口的歧视性措施纷纷出台，愈演愈烈。农民失去土地之后，在城市寻找工作十分困难，且在城市受到各种各样的歧视。此外，农村人口被排斥在社会保障体系之外，土地对农民的保障功能越来越强，并对社会稳定和经济发展产生着更为广泛而深刻的影响。当农民失去土地之后，就失去了其农民的身份和土地的福利绩效，但并未相应获得市民的社会保障待遇。他们成为既有别于一般农民又不同于城市居民的边缘群体。 因此，要减弱土地对农民的社会保障属性，就必须改革我国现行的户籍制度和社会保障制度，做好失地农民的安置工作，使他们能在城市就业，得到农业之外的较为稳定的收入，并及时将农民纳入社会保障体系之中。一些地区将失地农民纳入城镇社会保障体系的改革试点结果表明，完善社会保障体系、赋予农民国民待遇虽然增加了社会保障负担，但有助于降低土地征用的成本、激励农民增加土地供给，有利于******因土地征用造成的社会不稳定因素。 （三）打破政府垄断，允许农地直接入市 在上述基础上，应当打破政府对土地市场的垄断，允许农地直接入市交易。改变土地的二元产权属性，赋予农民完整的土地产权，是实现土地正常交易的前提。要修改相应的法律法规，只要符合土地利用总体规划，只要在严格的土地用途管制控制之上，应该通过市场开发商和土地所有者进行平等的谈判来确定土地交易价格，政府在这一过程中应当做好裁判员的角色，并通过征收土地使用税的方式来进行宏观调控，变土地的一次出让出租为逐年收取租金。在明晰产权、强化用途管制、严格控制总量的前提下，允许农村集体土地进入市场进行交易，允许和鼓励农民以租赁、参股等办法参与土地收益的二次分配，获得长期稳定的收益。 结 语 综上，土地是***基本的生产资料和生活资料，土地法律制度是一国***基本的制度。我国的土地有着不同于其他国家的特殊属性，即二元产权属性和社会保障属性，在正确认识我国土地特殊属性并了解其产生根源的基础上，结合我国社会经济发展的实际和现实的需要，从根本上******这些阻碍土地法律制度完善的属性，或者在无法彻底******的情况下将其负面影响降低到******限度，是我国政府今后一个时期制订政策或法律法规时应当予以充分注意的一大问题。******土地的特殊属性，是完善我国土地法律制度的前提，相关的制度建设，还有很长的路要走。 作者简介： 曹志东 中吕律师事务所律师，毕业于山东大学法学院，法学学士。主要从事公司并购、金融保险、劳动人事等方面的法律事务。

合同审查之我见 发布时间：2012/12/17 16:57:44 浏览次数：1848次 “从事法务，日常工作是什么?”我经常会遇到朋友这样的发问，开始时，我也只是勉强一笑，搪塞过去，生怕人家会接着问：“审合同应该怎么审，应注意哪些呢”，说实话，那时我对合同审查的认识很肤浅。 记得我审查的******份合同是一份很简单的车辆租赁合同，全文也只有七八百字，认真通读、绞尽脑汁，也只给出了几点修改意见，我还记得其中有几点意见大概是这样的： 1.应当将“甲方”、“乙方”，分别完善为“甲方（出租方）”、“乙方（承租方）”； 2.应当将由承租方承担维修义务修改为由出租方承担维修义务，因为《合同法》约定…… 3.应当约定发生纠纷时由原告住所地法院管辖，因为如果对方违约时，我方起诉约定原告所在地法院管辖对我方有利。提出审查意见后，我还满是欣喜，觉得终于运用了自己的专业知识，现在想想，觉得那样的审查意见很是可笑，不痛不痒，不中要害。 到底如何审查合同呢？有了几年的经验和体会后，我想现在我可以回答这个问题了。 合同审查是法律知识与行业知识的结合。我们要审查的合同通常是发生在某一行业的交易行为，虽然在表现形式上“合同”属于法律事务的范畴，但捅破这层纸，合同其实只是记录该行业知识的载体，其内容涉及的是某一行业的术语、惯例、风险等等，对合同审查认识不足往往造成只关注合同签订时间、地点、交易双方、权利义务平等、免责条款、管辖法院、仲裁协议有效性等认为在法律知识中重要的风险点，而此类风险点只是一般合同共同的风险点、具体到某一份合同还要熟悉该行业交易的主要风险所在。例如，一份加油站资产收购合同，如果不熟悉加油站网点发展中的风险所在，也只能审查出上述列举的风险，而实际上该行业却存在诸多风险：出卖人主体错误的风险，出卖人无权处分的风险，标的物权利瑕疵的风险，证照不完善的风险，未及时办理过户登记的风险，转让方隐瞒真实信息的风险，未明确收购价格内涵的风险，一次性支付转让费的风险，标的物配套设施缺陷的风险，附随义务约定不明的风险。这十大风险横向地覆盖了加油站收购这项交易的主要风险，而每一类风险又包含若干个风险点，如出卖人主体错误风险就包括：1.目标加油（气）站资产在企业法人名下，但以企业负责人或企业出资人为转让方；2.目标加油（气）站资产在企业出资人名下，但以该出资人设立的企业法人为转让方；3.以某企业的分支机构或内设机构作为合同签订主体；4.在土地使用权和加油（气）站资产分属不同主体，即房地不合一的情况下收购加油（气）站，但未与土地使用权人签订土地使用权合同。这些风险点将每一类风险深入挖掘，纵向地探测到每一个风险点。这样，横向的覆盖和纵向的挖掘就形成一个“风险体”，贴有“加油站收购法律风险”标签的“风险体”,合同审查员要想彻底找出这一纸合同中的风险就必须熟悉其中的风险所在，将“风险体”中风险识别和防控的知识“墨汁”全部喝掉并消化。 合同审查是法律工作者***常接触的工作，正因如此很多法律工作者觉得合同审查枯燥乏味、没有新意、没有挑战性，导致忽略其重要性，但要认识到合同审查的两个重要意义，我们也许应该提高对合同审查重要性的认识。 合同审查是阻隔“风险洪流”的闸门，是保障安全交易的“过滤网”。合同将当事人谈判达成一致的内容固化到纸面上，是当事人履行权利义务和解决纠纷的依据，随着市场主体权利义务观的加强，一个个生动鲜活的案例警示和认识到“事后救济”型的风险防范体制不能有效避免或减轻风险给企业、个人所带来的灾难性和无可挽回的损失后，人们开始认识到合同审查的重要性，在签订合同时得到法律专业人员指点的渴望也越来越强，从“事后救济”向“事前防范和事中控制”的风险防控模式开始被人们重视。所以，合同审查显得越来越重要，合同审查员的地位也变得不容忽视。合同审查员就像交易风险这条洪流的“闸门”，也像保障交易安全诚信的“过滤网”，稳、准、狠地抓住每一个试图蒙混过关的风险隐患是合同管理员的职责。 合同审查是提高法律人员素质的***便捷的方法。大家都知道“实践出真知”，实践固然重要，尤其对我们法律工作者来说，实践更容易增强感性认识，提高理解程度，锻炼处理实务的能力，但法律工作也有分工，不是所有的法律工作者都能有实践机会，即使是处理实务的法律工作者也不一定日日“奔赴一线”，而我们面对来自各行各业、形形色色的法律问题则需要我们有丰富的知识储备才能够解答。有时我们可能哀叹自己才疏学浅。合同审查是弥补这一差距，提高我们法律素质的有效途径。合同审查往往量多、类杂，合同审查员接触来自不同行业、不同性质的合同，要想真正找出这些合同中的风险，必须先对合同所涉及行业的行业知识和风险有所了解，这就使得合同审查员设法通过各种途径了解和学习不同行业知识，这样日积月累，耳濡目染，一个******的合同管理员就这样炼成了，我们的素质也会在不知不觉中得到提升。 我始终认为“孤立的法律不是法律”，法律只有与另一行业知识结合才能发挥作用、彰显优势。合同审查是两者结合的******体现。认认真真对待合同审查，踏踏实实提高自己。 作者简介 周 海东中吕律师事务所律师助理，毕业于山西大学法学院，法学学士；致力于合同管理、公司事务、投资及民商事领域法律事务。

浅谈压覆矿产资源的补偿及救济 发布时间：2012/12/16 07:43:09 浏览次数：2887次 近年来，随着铁路、输油管道等建设项目的不断增加，压覆矿产资源的情形也日渐增多。尽管国土资源部先后出台了一些有关规范建设项目压覆矿产资源审批工作的规范，但矿业权人与建设单位的矛盾却因没有明确的补偿标准而愈加尖锐。本文谨就压覆矿产资源补偿范围以及不能与建设单位达成补偿协议的情形下矿业权人如何保护自己的合法权益略谈管见。 一、压覆矿产资源的行为应充分尊重矿业权人的权利 矿业权属于用益物权。矿业权人拥有占有、使用、收益的权利。所有权人不得干涉用益物权人行使权利，第三人更不得侵犯用益物权人的权利。 《关于规范建设项目压覆矿产资源审批工作的通知》（国土资发【2000】386号）规定：“经批准可压覆矿产资源的建设项目，在其范围内有采矿权的，应按国家有关规定，由建设单位与采矿权人签订补偿协议并报批准压覆的部门备案，采矿权人应及时到原发证机关办理相应的矿区范围变更手续。” 《国土资源部关于进一步做好建设项目压覆重要矿产资源审批管理工作的通知》（国土资发【2010】137号）规定：“建设项目压覆已设置矿业权矿产资源的，新的土地使用权人还应同时与矿业权人签订协议，协议应包括矿业权人同意放弃被压覆矿区范围及相关补偿内容。” 压覆矿产资源的行为直接导致矿业权人开采矿产资源的不能。根据以上规定，压覆矿产资源时应充分尊重矿业权******利。建设单位应在取得矿业权人的同意之后，国土资源部门方可对是否同意压覆矿产资源的行为作出审批。 二、对现行压覆矿产资源补偿政策的诠释 《国土资源部关于进一步做好建设项目压覆重要矿产资源审批管理工作的通知》（国土资发【2010】137号,以下简称《通知》）初步确立了建设项目压覆已设置矿业权补偿标准，补偿范围原则上包括：矿业权人被压覆资源储量在当前市场条件下所应缴的价款（无偿取得的除外）；所压覆的矿产资源分担的勘查投资、已建的开采设施投入和搬迁相应设施等直接损失。由此可见，《通知》确立的赔偿原则是对直接损失的赔偿，对间接损失不赔。我们也注意到，在《通知》之后有些省出台的压覆矿产资源评估补偿管理办法中把“企业经营性损失”也列入了赔偿范围。实践中，建设单位压覆矿产资源后对企业所遭受的损失如何赔偿经常产生纠纷。 从法律属性看，压覆矿产资源这一行为本质上应当属于平等民事主体之间的侵权行为，赔偿范围应当受《中华人民共和国侵权责任法》的调整。《侵权责任法》第二条明确规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任，本法所称民事权益包括用益物权等财产权益。 《侵权责任法》第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”由此可见，在侵害他人财产权益的情况下，仅就财产损失进行赔偿，“经营性损失”不属于法定赔偿项目。这一规定体现了《民法通则》所确立的侵权损害赔偿的“填平原则”，即补偿性赔偿原则。 《通知》的颁布时间为2010年9月8日，《侵权责任法》的颁布实施时间为2010年7月1日。由此可见，根据《侵权责任法》的规定，《通知》对矿业权人的补偿范围作出了科学的指导性意见，为有效解决矿业权人与建设单位因压覆矿产而可能引起的纠纷提供了合理的依据。 三、矿业权人与建设单位不能达成补偿协议时的救济 实践中，矿业权人与建设单位不能达成补偿协议的原因就在于双方对补偿范围存有争议。从矿业权人的角度来讲，因压覆矿产导致的损失不言而喻，其自然想多要一些补偿，同时因审批部门在审批时要求建设单位提供与矿业权人签订的补偿协议，矿业权人在整个补偿工作中是占据主动地位的。若出现矿业权人漫天要价，双方不能达成补偿协议的情形时该怎么办？ 矿业权人与建设单位如因压覆矿产发生争议，应当由二者自行协商解决，如不能达成合意，可以通过司法程序去解决。但一旦进入司法程序，建设项目的进度就会受到影响。目前，关于《矿产资源法》、《矿产资源法实施细则》仅对压覆矿产做了原则性的禁止性规定，对因压覆矿产的纠纷解决并未涉及，我省也未有相关立法规定。 笔者认为，对矿业权人与建设单位不能达成补偿协议从而影响建设项目实施这一问题应该区分情况予以对待。 如果建设项目涉及到社会不特定公众利益的，在矿业权人与建设单位不能达成补偿协议的情形下，可以参照《物权法》******百二十一条之规定，由国土资源部门代表国家行使所有权，变更已许可给矿业权人的矿区范围，矿业权人依然享有补偿权。 如果建设项目不涉及到社会不特定公众利益，政府部门不能主动充当裁判者的角色，更不能随意行使所有权，未经矿业权人的同意擅自变更已许可给矿业权人的矿区范围，矿业权人与建设单位的纠纷由其自行解决。 在经济建设快速发展的今天，矿产资源受到压覆的情形将会经常发生，难以避免。我们必须从国家经济发展的大局出发，在不伤害原矿业权人利益的前提下，协调解决好压覆矿产资源补偿的相关法律关系，促进社会和谐科学发展。 作者简介 赵永琴 中吕律师事务所律师，毕业于山西大学，致力于公司、合同及民商事等领域的研究与实务。

中小股东知情权的行使方式与实现途径 发布时间：2012/12/15 07:45:31 浏览次数：1648次 在现代公司制度中，股东权是公司权利体系的核心内容，而知情权是股东行使股东权的前提。由于中小股东不能直接参与公司的经营管理，致使其难以准确、及时地把握公司的运作状态，其利益实现必然陷入极大的危险中。 股东唯有对公司状况有较******、客观的了解，才能有效行使其诸多权利，才能防止董事会及大股东等损害其利益的行为的发生，从而保障自己的预期利益的实现。本文即从公司自治的角度，以有限责任公司中小股东为切入点，探讨具有实践操作性的知情权的行使方式与实现途径。 一、中小股东的产生 在公司中，中小股东一般指在公司持股比例不足30%，在股东会没有否决权，在董事会中所委派的董事也不具有否决权，在经理层没有权益代表，一般只按股比分红或接受固定分红的股东。中小股东的持股比例决定了其在公司中的弱势地位，产生中小股东的情形有： （一）规避公司法的强制性规定 按照《公司法》的规定，除成立一人有限责任公司外，有限责任公司的股东必须由两名以上、五十名以下股东组成。因此，公司的发起人需寻找一名适合的投资人作为公司的股东，在满足公司的注册成立条件的同时，还可在一定程度上分散投资风险。 在此种情形下，一般由发起人的亲属成为小股东，基本不存在小股东对知情权的诉求；但也存在与发起人之间属于纯粹投资合作关系投资人的情形，这时知情权能否正常实现，即成为该投资人的关注点。 （二）作为被收购方而参股 在发生企业间整合并购时，出于加快并购过程、降低并购成本、被并购方要求等种种原因，被并购一方往往在并购完成后的新公司中占有一定比例的股权。 在此种情形下，被并购一方丧失了对企业的控制权，但基于对行业的熟悉度及自身股东权益的实现，更为关注知情权保护问题。 （三）为实现地方利益而参股 在特定政策背景、特定投资项目下，大股东为实现投资项目在某地的落地及维持良好的地方关系，会选择或吸收项目当地投资人成为公司的股东；地方政府也会主持代表当地利益的公司参股特定项目。 在此种情形下，在公司内部建立一个完善的知情权实现制度，不仅满足了小股东的知情诉求，也有利于促进与地方政府良好互信。 二、知情权的内容 知情权作为一项股东权利，尚没有明确的立法概念。股东知情权，一般理解为：是指法律赋予股东通过查阅公司的财务会计报告、会计账簿等有关经营、管理、决策的相关资料，实现了解公司的经营状况和监督公司高管人员活动的权力。 由此可见，知情权的核心在于查阅权，而可查阅的范围按照《公司法》第34条的规定有：公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告、会计账簿等。 除《公司法》已列举的查阅范围外，还可依照公司自治的原则，将公司的投资计划、投资方案、财务预算方案、利润分配方案、亏损弥补方案、原始会计凭证、经理层会议纪要、重大专项问题会议纪要、薪酬管理制度、职工录用情况、重大商业合同、经营项目核准审批文件、重大经营项目运行情况等中小股东关心的、涉及公司经营内容的项目列为可查阅的范围。 三、知情权的行使方式和实现途径 在《公司法》框架内，中小股东可通过提起知情权诉讼的途径，实现对知情内容的诉求。但在实践中，由于《公司法》相关规定的缺失，出现了判决容易执行难问题。而这里的难不是指难以执行，而是双方当事人对股东知情权的边界范围产生分歧，导致股东知情权行使到何种程度案件才可算执行完毕而各执一词。 为此，在《公司法》相关规定滞后的情况下，可通过股东间约定的方式弥补立法的不足，在《出资协议》、《公司章程》等公司纲领性文件中建立完善的知情权行使方式和实现途径。 （一）主动公开制度 为体现公司对全体的股东的一视同仁，可建立基本的主动公开制度，并明确下列事项： 1、主动公开的范围 主动公开的范围不宜扩大，以《公司法》第34条******款规定的五种查阅项目为基础，其他需增加的事项股东之间可根据公司的实际情况作出约定。 2、信息的公开方式 公开信息应以纸质为载体，并设定固定的公开地点、时间、联络人等。公开地点为公司办公地即可；公布时间应首先设定周期，如每季度、半年等，然后应设定具体的日期（公布期），如每季度的十五日之前，公布上一季度的信息，***后可明确公布期内的工作时间；联络人应是公布信息的保管人，如财务负责人、董事会秘书等。 3、信息的查阅方式 对于主动公开的信息，股东除可自由查阅外，还应允许其进行复制、抄阅、记录、拍照，以及委托其他人代理查阅。 公司也可准备足够的备份，由股东查阅后带出。 4、对公开信息存在质疑时的解决通道 如股东对公开信息的真实性、完整性提出质疑，可通过核对原件，询问公司内部人员的方式进行核对。对于第三方出具的财务会计报告，可由报告出具单位进行澄清，具体工作应由公司承担。 （二）被动查阅机制 在主动查阅制度不能满足中小股东的知情权诉求时，即可启动被动查阅机制，通过向公司提出查阅请求的方式，满足知情权。 1、明确的查阅范围 《公司法》仅规定了“会计账簿”属于依股东请求而公开，在此基础上，股东可自由约定列入查阅范围的事项。除本文中已提及的外，股东可视公司的经营范围作出特殊约定。但是，按照法律规定属于公司商业秘密或者经公司内部保密制度确定为商业秘密的项目除外。 2、清晰的查阅方式 对于依股东请求而查阅的事项，考虑到保守公司商业秘密的需要，一般只能在公司内进行查阅，且不能进行复制、抄阅、记录、拍照并将信息带出公司。 如需委托专业人士（如审计师、会计师或律师）代理查阅的，应与公司签订相应的《保密协议》，防止信息的不当扩散。 3、细化的请求目的及抗辩事由 《公司法》只规定了“应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。” 因此，出于保护中小股东知情权的初衷，对于“目的”可作宽泛约定，一般只要股东提出具体理由即可；而对于“合理根据”应进行明确限定，能够被公司所使用的“合理根据”应以：中小股东与公司存在同业竞争、具体经营项目处于前期运筹阶段、属于公司商业秘密等理由为限。 对于“商业秘密”，应是根据公司的保密制度所确定的内容，并符合竞争法上的“商业秘密”概念，主要指公司的技术信息和经营信息。”而国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》进一步对“技术信息”和“经营信息”作出了界定，即：技术信息是指利用科学技术知识、信息和经验作出的产品、工艺、材料及其他改进等技术方案，包括以物理的、化学的、生物的或其他形式的载体所表现的设计、工艺、数据、配方、诀窍等形式的技术和技术信息；经营信息是指技术信息以外的能够为权利人带来竞争优势的用于经营活动的各类信息，包括管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标的标底及标书内容等信息。 （三）违约责任追究 在《出资协议》中设置违约责任条款是预防纠纷并切实解决纠纷的重要保障。违约责任条款可以约定违约金及数额，可以约定一方违约时另一方的权利。如，一方违约导致另一方行使知情权受到不正当限制的，被侵害方可以要求向违约方按XX价受让其股权，实现退出公司的目的，或者要求违约方按XX元/次的标准向守约方赔偿损失，加重大股东的违约责任。 事实上，知情权的丧失有时往往与中小股东对大股东的过于信任或怠于行使权力有关。作为中小股东，应当积极行使股东知情权，了解公司的经营管理状况，这样才能正确行使重大决策权和监督管理权。若怠于行使这些权利，会助长大股东的隐瞒欺诈意识，从而加剧了小股东知情权的丧失。因此，中小股东要及时行使自己的知情权，并让其习惯化、定期化和制度化。 作者简介 张 健 中吕律师事务所律师，毕业于北方民族大学，经济学学士、法学学士，专注于传统及新兴能源产业领域的律师实务。