2020年6月29日，山西省人民政府办公厅印发《关于加快省属国有企业“腾笼换鸟”促进国有资本优化布局的实施意见》（以下简称“《实施意见》”），提出通过“腾笼换鸟”推动解决“一煤独大”的结构性问题，“一股独大”的体制性弊端和创新性不足的素质性矛盾，推动实现存量******、增量变革和动力转换。《实施意见》针对煤炭企业实施“腾笼换鸟”的审批程序、税收、出让收益交纳等规定了相应的优惠政策，在实施“腾笼换鸟”过程中，正确认识并加以解决涉及到的诸多法律问题，是摆在省属煤炭集团面前的一项重要工作。我们结合多年来在煤炭资源整合、煤炭企业兼并重组领域法律服务的经验，针对煤炭企业“腾笼换鸟”过程中可能面临的法律问题进行简要分析，希望对我省煤炭企业“腾笼换鸟”工作的开展有所裨益。
一、名称预先核准阶段煤炭企业国有出资的退出
煤炭企业如已经取得工商设立登记，股东退出时可以按照《公司法》和《公司章程》的相关规定依法实施。但基于2008年山西煤炭资源整合的特殊政策，当年煤炭企业在名称预先核准登记后，便已经办理了整合后采矿权的权属登记，之后因各种原因，一直处于名称预核准登记状态。煤炭企业的国有出资如在名称预先核准阶段通过“腾笼换鸟”退出，则需要充分关注名称预先核准阶段出资人之间的法律关系。
（一）名称预先核准阶段出资人之间的法律关系
根据我国《公司法》及相关司法解释的规定，公司筹建期间出资人应称为“发起人”，其地位并不等同于公司股东，相互之间一般视为合伙法律关系；为开展公司设立活动，发起人此时已经可以从事和与他人订立合同等民事活动，并对因此形成的资产以及发生的费用负有权责。公司营业执照签发的日期为公司成立日期，只有公司取得营业执照并向股东签发法定代表人签署的出资证明书后，股东的出资才能成为股权，在公司未取得营业执照尚未成立前，出资人的投入还不属于股权。在名称预先核准阶段煤炭企业国有出资人实施“腾笼换鸟”退出的，国有出资人转让的应当是根据《出资协议书》享有的出资权益或投资权益，如公司获得工商设立登记，该出资权益或投资权益则转为公司股权，如公司未获得工商设立登记，该出资权益或投资权益则根据《出资协议书》的约定退还各出资人。
（二）出资人投入的评估
股权转让中，因公司已经设立，对于公司资产的确定相对容易，一般根据公司的评估价值和拟转让的股权比例能够确定股权转让价款。而公司名称预先核准阶段，由于公司主体尚未成立，尚不存在会计主体，因此需要清晰完整的鉴别哪些资产应当纳入评估范围，防范因为评估不完整而造成的国有资产流失风险。
（三）名称预先核准阶段费用的承担
在部分出资人退出合作的，是否需要对筹建期间新公司发生的费用加以分担，可能将会引发争议，我们的意见是应按照《出资协议》的约定进行处理，如果《出资协议》对此没有约定的，根据《公司法》的相关规定及司法审判实践经验，此时一般应由出资各方按照认缴出资比例分担公司筹建期间的费用。
值得注意的是，根据我国《物权法》的规定，采矿权作为用益物权，取得采矿权的主体应当依法办理工商设立登记，但由于2008年煤炭企业在名称预先核准登记便取得了采矿许可证的现实情况，煤炭企业的国有出资如在在名称预先核准阶段退出，可能面临采矿权价值评估、变更等现实障碍。因此，对于取得名称预先核准煤炭企业国有出资人，建议尽快完成煤炭企业的工商设立登记，通过参与本轮煤炭企业“腾笼换鸟”依法退出。
二、非“真出资、真控股、真管理”国有股权的退出
在煤炭资源整合过程中，一些煤炭资源整合主体企业在并购重组时，并未实际支付股权转让价款、资产转让价款，且在公司成立后，公司的全部建设、运营投入均由其他股东承担，相关收益也均由其他股东享有，煤炭资源整合主体企业仅按照约定获得固定分红，即煤炭资源整合主体企业虽表面控股但非“真出资、真控股、真管理”。对此，《实施意见》明确本次“腾笼换鸟”实施过程中，国有参股煤炭企业以及国有控股但非“真出资、真控股、真管理”的煤炭企业原则上全部转让。对于非“真出资、真控股、真管理”国有股东参与本轮“腾笼换鸟”，需要关注以下法律风险。
（一）拟转让股权存在瑕疵，影响产权转让的实施
对于非“真出资、真控股、真管理”的煤炭企业，煤炭资源整合主体企业一般会与其他股东签订的有关内部协议，约定在公司存续期间，公司的经营管理以及盈亏损益均由煤炭资源整合主体企业以外的其他股东负责、承担，即煤炭资源整合主体企业虽然作为公司股东，但实际不享有基于股东身份的管理权和分红权。如煤炭资源整合主体企业在进行产权转让前，对该涉及股东权利处分的特殊约定未能解除，一方面公司小股东可能会对标的股权提出权利主张；另一方面，煤炭资源整合主体企业在向潜在受让方进行信息披露后，可能会影响产权转让的实施。同时，如公司小股东通过股权转让、矿区切块分包等形式，对公司的控制权进行了处分，煤炭资源整合主体企业转让其所持有股权，亦可能引发其他主体对股权所有权的异议。
（二）公司的债务边际难以厘清，引发或有债务风险
在非“真出资、真控股、真管理”的煤炭企业中，公司一直由煤炭资源整合主体企业以外的小股东实际经营，实际控制人是否以公司名义对外进行民间融资、是否以公司采矿权在内的资产对外担保均难以核查，如公司财务管理不规范，则公司的债务边际很难通过尽职调查、第三方审计厘请。因此，煤炭资源整合主体企业在转让股权后存在因公司或有债务显现，引发的瑕疵担保索赔风险。
（三）超能力开采影响公司资产价值
在非“真出资、真控股、真管理”的煤炭企业中，煤炭资源整合主体企业对公司生产活动主要是通过计划审批方式实现管理，具体煤矿生产活动的现场管理仍由公司自行组织。如公司在小股东实际管理时，存在超能力生产问题，则公司实际可采资源储量可能与储量核查数据存在差异，导致公司资产以及煤炭资源整合主体企业持有的国有股权对应价值因此贬损。
（四）国有股权权益的确定可能存在争议
因煤炭资源整合主体企业实际未向小股东支付兼并重组的资产转让价款，也未承担公司基建投入、资源价款、经营管理费用，在煤炭资源整合主体企业参与“腾龙换鸟”过程中，煤炭资源整合主体企业与其他小股东对于国有股权权益的确定可能会存在认识分歧。
鉴于非“真出资、真控股、真管理”国有股权参与“腾笼换鸟”存在的上述特殊风险，煤炭资源整合主体企业在制定国有产权转让方案以及具体实施过程中，应充分考虑并采取相应的风险控制措施。
三、采矿权价值确定的问题
2008年山西煤炭资源整合时期，被兼并煤矿资源的采矿权价值依据《关于煤矿企业兼并重组所涉及资源采矿权价款处置办法》（晋办发【2008】83号）确定，而非通过市场价评估确定。本次《实施意见》则明确按照《国务院办公厅转发<国资委关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见>的通知》(国办发〔2005〕60号)等有关精神,将探矿权、采矿权纳入企业整体资产进行评估作价,并不再单独进入矿业权交易市场进行交易。政府定价和市场定价的两种确定采矿权价值的路径将导致本次“腾笼换鸟”中所涉采矿权评估价值与2008年资源整合时取得采矿权价值之间的价格差异。
在本次“腾笼换鸟”过程中，如果采矿权评估价格过高，重组整合的资产转让价款与现状评估价值巨大的价值悬殊可能会激化其他小股东与国有股东之间的矛盾，特别是在其他小股东参与受让的情形下此种矛盾会更加突出；而如果评估价格过低，则国有股东可能存在国有资产流失的风险。因此，在煤炭企业“腾笼换鸟”实施过程中，省属煤炭集团需要关注如何合理确定采矿权价值，妥善处理小股东权利保护和防止国有资产流失的矛盾。
“腾笼换鸟”是山西省深化国资国企改革，加快新旧动能转换的重要方式，而煤炭企业基于行业的特殊性，实施“腾笼换鸟”过程中将面临诸多痛点和难点，厘清资源整合的遗留问题、运用法律手段防范风险将对煤炭企业“腾笼换鸟”的顺利开展产生积极作用。煤炭企业也应当一步提高加强公司治理及去行政化的认识，运用好股权变动这一纽带，真正有效盘活沉淀资金，激发我省煤炭行业的市场活力。
