前言：财政部在对全国人大代表王玲提出的关于修改《招标投标法》和《政府采购法》的答复中指出：“《招标投标法》和《政府采购法》的适用范围在一定程度上存在不协调的问题。通过2012年实施的《招标投标法实施条例》和2015年实施的《政府采购法实施条例》在制度上的衔接，在一定程度上厘清了两法的‘楚河汉界’。但在实践中，由于相关部门和采购单位对于两法的理解存在差异，导致法律适用问题上仍存在一定的障碍。”

财政部国库司在今年6月16日向四川省财政厅作出的《关于政府采购工程项目有关法律适用问题的复函》（财库便函[2020]385号）中，对于政府采购工程项目中哪些项目应适用招投标程序，哪些项目应适用《政府采购法》及其实施条例规定的竞争性谈判、磋商及单一来源采购程序进行区分。

385号复函中明确了三种不属于依法必须进行招标、应采用竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源进行采购的项目：

1、工程招标限额标准以上，与建筑物和构筑物新建、改建、扩建项目无关的单独的装修、拆除、修缮项目；

2、工程招标限额标准以下，政府集中采购目录以内的政府采购工程项目；

3、政府采购工程限额标准以上，工程招标限额标准以下的政府采购工程项目。

之所以在政府采购工程项目中会出现法律适用的疑问，源于《政府采购法》第四条规定：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”那么哪些政府采购工程项目属于依法必须进行招标的项目？哪些不属于依法必须进行招标的项目？这个问题从《政府采购法》颁布之日起，一直困扰着整个政府采购工程领域。

要理解385号复函的内容，首先应当明确一个问题，什么是政府采购工程？

关于“政府采购”的定义，在此不做赘述，主要针对“工程”进行解释说明。《政府采购法实施条例》第七条中规定：“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”

《招标投标法实施条例》第二条中对于“工程建设项目”的解释与上述规定保持一致。

在理解“政府采购工程”的前提下，385号复函有助于我们进一步理清哪些政府采购工程项目应适用《招标投标法》？哪些适用《政府采购法》？

一、若属于工程招标限额以上，则是否属于与建筑物和构筑物新建、改建、扩建项目无关的单独的装修、拆除、修缮项目？

此处“工程招标限额”，一般理解为《招标投标法》第三条第二款中规定的：“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”即由国务院批准、国家发展改革委2018年公布的《必须招标的工程项目规定》，其中第五条规定：“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。”

在上述工程招标限额以上的政府采购工程项目，若属于与建筑物和构筑物新建、改建、扩建项目无关的单独的装修、拆除、修缮项目，则应使用《政府采购法》，履行竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源的采购程序。

二、若属于工程招标限额以下，则是否属于集采目录以内和政府采购工程限额以上？

不难理解，属于集采目录内和政府采购工程限额以上系项目适用《政府采购法》的基本条件，也是《政府采购法》中对于“政府采购”的基本定义。

***后，385号复函实质上对于不属于依法必须招标的工程项目，强制适用《政府采购法》中竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购的采购方式，排除其选择采用招投标程序进行采购的选项。

385号复函中已经明确：“政府采购此类项目时，应当按照政府采购法实施条例第二十五条的规定，采用竞争性谈判、竞争性磋商或者单一来源方式进行采购。”而《政府采购法实施条例》第二十五条规定：“政府采购工程依法不进行招标的，应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购。”

结合六类法定的政府采购方式：公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价、国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。可以看出，385号复函中增加了竞争性磋商，但将询价方式排出在外。关于竞争性磋商方式，财政部《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第三条规定：“符合下列情形的项目，可以采用竞争性磋商方式开展采购：……（五）按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。”故竞争性磋商系国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。

值得注意的是，根据《招标投标法》第三条中关于必须进行招标的工程项目规定可知，关于工程项目是否属于必须招标的项目，国务院发展计划部门应具有官方解释权。而385号复函为财政部出具，其就政府采购工程项目中是否属于依法必须招标项目的划分是否具有官方性和权威性，可能仍有待商榷。