随着供给侧改革的逐步深入，以及环保政策的日渐趋严，包括煤炭、钢铁、焦化等产能过剩行业的关停并转已经成为常态，而在此过程中，“产能指标”这一基于行业政策所具有特定功能性的产物，不论是在关停企业资产处置，还是新项目立项核准方面都十分重要。但与此同时，由于“产能指标”的取得、流转更多是由行业政策进行规范，而没有法律、行政法规层面的相关规定为依据，这导致目前对其财产属性的认识存在争议，并进而在交易、担保、执行等各个环节引发问题。
一、焦化企业的产能指标是否属于财产范围
焦化企业的产能是由政府确定的企业的焦化工业生产量，简单来讲即是焦化企业当年所被允许的******生产能力，在当前焦化行业供应过剩，产能总量控制的情况下，按照《山西省焦化行业打好污染防治攻坚战推动转型升级实施方案》《山西省焦化行业打好污染防治攻坚战推动转型升级实施方案》等相关政策规定，新建和改扩建焦化项目原则上都要强化焦化项目进园入区要求，发挥规划环评的调控和约束作用，选址必须在依法设立、焦化产业定位明确、环保基础设施齐全的产业园区内布设，同时要严格执行《山西省焦化企业产能置换管理办法》规定的产能置换实施办法。目前，在山西区域范围内，所指的可以置换的有效产能为晋政发 [2005]13 号《关于对全省焦化项目实施分类处置的通知》中明确保留或通过完善相关手续可予以保留的焦化产能，区分情况可以******按照 100% 置换至新建或改扩建项目中，并在环评审批前须取得焦化行业行政主管部门出具的合法有效的产能置换文件。
根据上述政策规定可以看出，焦化企业的产能作为政府对企业生产能力的一种许可，带有行政属性，其内涵与采矿许可证相类似，但其又显然不属于具体的物或物权的范围，那么其是否具有财产属性或者本身即为一种企业财产。对于何为财产，我国现行法律并没有给出一个明确的定义，在《民法典》总则部分也仅是通过分散的条文对需要保护的财产进行了列举，一般认为财产包括物、知识产权、有价证券、其他投资性权益、数据及网络虚拟财产、到期债权等具有一定价值且可以进行交易的物或者权益。
焦化产能对于焦化企业来讲，一方面其限定了企业的生产规模，直接影响企业的经营收入，另一方面，在实施行业总量控制的现实情况下，产能更是行业准入的重要条件，因此在公开市场上，焦化产能显然具有可量化的经济价值，并可以通过评估进行价值的确认。作为财产除了可以货币量化价值外，更重要的是还应当可以交易，在《山西省焦化企业产能置换管理办法》《吕梁市焦化产能置换及项目备案管理办法》等地方非规范性文件中，均明确规定焦化企业拥有的合法有效焦化产能，可以市场交易从一个企业转移到另一个企业，且法律或者行政法规也没有关于禁止焦化产能交易的规定。
因此，现在普遍认为焦化产能属于一般法律意义上的财产范围，这也是解决其转让、担保、执行各环节问题的前提。
二、焦化产能指标交易中的有关问题
（一）交易程序的特别之处
如前述，焦化产能兼具行政和财产双重属性，其流转的程序也需要严格按照有权机关制定的规范开展。以吕梁市为例，在吕梁市范围内进行焦化产能置换交易的，应当由受让方企业所在县（市、区）经信局审核后向市经信委上报企业有关资料及申请确认文件，市经信委复核后还需要通过指定网站对被置换产能的有效性和股权的真实性及新建项目的合规性进行公示，公示期满无异议的，方可以出具确认函，并抄送省工信厅和出让方企业所在县（市、区）经信局。
在履行必要的审批程序外，就国有企业进行焦化产能交易是否需按照国有资产转让程序开展，也是目前比较存有争议的一个问题。根据《企业国有资产交易监督管理办法》第四十八条的规定，国有企业一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让的，应当在产权交易机构公开进行。根据该规定我们认为国有企业的焦化产能作为国有资产，显然应当在指定的产权交易机构公开进行，但在具体操作时是否必须严格遵守产权交易的流程，特别是公告期限，这值得探讨。按照《企业国有资产交易监督管理办法》的规定，转让100 万元以上国有资产的，信息公告期限不得少于 20 个工作日，但由于焦化产能以及煤炭产能的置换往往受政府批复的***后期限限制，客观上更要求其交易的时效性。
我们认为一方面国有企业在进行焦化产能转让时，应当充分考虑审批及交易的相关期限要求，提前安排，如确实因客观原因需要缩短公告期限的，也应及时向国资监管部门说明情况，并取得相应批复；另一方面，针对焦化产能等短期有价资产，国资监管部门也建议考虑其资产形态的特殊性，出台具体的交易管理办法。
（二）对转让标的及受让方的限制条件
按照《山西省焦化企业产能置换管理办法》的规定，可以进行置换交易的焦化产能，应属于按照晋政发[2005]13 号《关于对全省焦化项目实施分类处置的通知》中明确保留或通过完善相关手续可予以保留的焦化产能。具体在进行产能交易时，可能存在两种情况，一是拟转让产能的企业已经关闭，并通过有关部门验收；二是拟转让产能的企业仍处于正常生产状态，对于******种情形各地的政策均比较明确，一般认为可以进行产能指标的交易，但对于尚未通过关闭验收的焦化企业产能能否进行交易、如何交易各地规定不同，具体做法也不相同。考虑到焦化产能的交易的结果是产能的置换，而非新增，即产能转化为指标并由新的主体取得，应当以原焦化产能的消灭为前提，我们认为在企业生产设施尚未通过关停验收前，焦化产能尚未具体化，并不具备单独交易的条件，此时如进行交易的，其标的应是企业包括将来关闭可能获得产能的全部资产。
同样对于焦化产能的受让方，目前各地均通过相关政策进行了不同程度的限制，以吕梁为例，可以受让吕梁地区焦化产能的企业除应符合国家、山西省政府的有关要求外，还必须具备以下特殊条件：属于吕梁地区内的焦化兼并重组的主体企业及主体企业所属企业，同时新置换产能加原有产能达 200 万吨以上。概括而言，出于地方环境保护和产能容量的控制，各地均倾向于要求交易的产能用于本地区，对跨区域的交易持否定态度，这客观上给焦化产能作为财产的市场化流动和价值体现造成了一定障碍。抛开上述做法是否存在限制竞争的争议，作为拟开展跨区域焦化产能或焦化企业并购的投资人，应当特别注意地方政策对产能受让方的特殊限制条件，避免投资风险。
三、焦化产能作为担保物的可行性
焦化产能作为一种具有可交易性、有价性的新型的财产，从法律逻辑上当然可以成为担保财产，但是由于法律规定的不明确，其担保登记的形式、登记机关、实现担保物权的效果目前仍处于实践探索的阶段。在中冶天工集团有限公司、山西东义煤电铝集团有限公司执行异议之诉一案中，******人民法院对有关问题作出了创造性的回应。
（一）焦化产能担保的形式
******人民法院在本院认为部分对焦化产能的担保形式做了阐述：“现行法律和行政法规对以焦化产能作担保的性质和登记部门没有明确规定。《民法典》第三百九十五条虽然将权利抵押的范围限定于抵押人依法有权处分的国有土地使用权等 , 但第七项规定了“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”的兜底性条款。考虑到焦化产能本身带有的行政属性和不可转移占有的特点，我们认为将成为担保财产的“焦化产能”，参照矿业权对待办理抵押登记并不存在法律阻碍。
（二）焦化产能的抵押登记机构
对于焦化产能的抵押登记机构，目前并没有明确的法律规定。从逻辑上，一般应由焦化产能的核定机关进行涉及权利限制、流转的登记，这才能起到抵押应有的公示和对抗第三人的作用。但由于目前缺乏法律、法规的上位法依据，经信管理部门尚未开展焦化产能作为行政确认性质的抵押登记，实践中存在向公证部门办理公证登记的做法。
根据《中华人民共和国担保法》第四十三条的规定，当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。司法部《公证机构办理抵押登记办法》第三条规定：《中华人民共和国担保法》第四十三条规定的“其他财产”包括其他除《中华人民共和国担保法》第三十七条和第四十二条规定之外的财产。因此，将焦化产能向公证部门进行抵押登记在现行法律下也可以找到相应依据，在中冶天工集团有限公司、山西东义煤电铝集团有限公司执行异议之诉一案中，******人民法院也认可了公证登记的法律效力，但在说理上似乎仍留有可供探讨之处，******人民法院认为“曜鑫公司为东义公司提供反担保在公证机关办理了抵押登记 , 并将抵押登记情况函告了山西省经济和信息化委员会 , 具有公示效力”，即除了公证登记之外，将登记情况函告山西省经济和信息化委员会也是法院认可其抵押登记并具有公示效力的原因。
因此，在对于焦化产能、煤炭产能这种新型担保财产进行抵押时，可以考虑在当地的公证部门办理，同时及时将抵押登记情况告知经信管理部门。但需要注意的是《民法典》施行之后，对于原《担保法》四十三条的规定并未保留，能否向公证机关办理抵押登记，目前看仍有争议，建议相关部门尽快出台法律、法规，明确抵押登记机关为经信管理部门，并定期公示，以发挥抵押登记的作用。
四、焦化产能作为执行、拍卖标的中的问题
经数据检索，各级法院对焦化产能进行司法拍卖为数众多，但客观上拍卖成功的不多，其主要有两方面的原因，一是各地政策对焦化产能受让方的限制过多，且拍卖结果需要当地经信管理部门的确认，这导致竞买人对交易成功后无法办理转移手续的担忧；另一方面，对于那些尚未关闭的焦化企业的产能，能否单独拍卖目前也存在问题。
如法院查封的或企业抵押的仅是企业的焦化产能，而不包括其他企业资产，在企业仍正常生产的情况下，直接拍卖焦化产能直接将导致企业的非正常死亡，并带来诸多的连锁问题，但如果不能单独拍卖，又客观存在抵押人怠于履行焦化企业关闭行为，导致抵押权难以实现的现实后果。《吕梁市焦化产能置换及项目备案管理办法》规定“法院查封的焦化产能处置，对已建成投产的焦化项目，产能和资产要整体拍卖不能分割处置；对已淘汰的焦化产能及已置换未利用的焦化产能可通过拍卖程序依法处置”。资产和产能的整体处置似乎是解决这一问题的办法，但同样会带来新的问题，如是否过分保护了抵押权人或申请执行人的权益。
综上，焦化产能、煤炭产能以及煤炭洗选产能，作为一种新的财产权利，其在流转过程中既要考虑其行政许可属性带来的行政管理限制，也要充分发挥其作为财产的流通、担保功能，对在此过程中相关发的法律规制亟待实践探索的基础上加以完善。
