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风电光伏新能源企业法律风险管控初探

来源 :  |  作者 :  |  发布时间: 2021-04-07  | 31 次浏览

新能源是指在新技术基础上加以开发利用的可再生能源,包括太阳能、生物质能、风能、地热能等在中国可以形成产业的新能源主要包括水能、风能、生物质能、太阳能、地热能等。中国新能源产业起步较晚但发展迅速,特别在风电和光伏领域、取得了举世瞩目的成绩据相关统计显示,2019年全国风电累计装机2.1亿千瓦,风电装机占全部发电装机的10.4%2019年光伏累计装机量也已达到205.7吉瓦。风电和光伏新能源在开发、建设、运营方面有自身的特点,同时因受政策影响较大,其面临的风险特别是法律风险问题比较突出。以2020年底风机全容量并网发电否则无法享受核准电价的政策为例,2020因发生疫情和受风机供货因素的影响,预计2021年会出现大量的风电项目无法按时完成全容量并网的情况,到时这些项目可能无法享受核准电价,给相关新能源企业造成巨大的损失和大量的法律纠纷事件。本文旨在梳理新能源企业在风电和光伏开发,建设,运营各阶段存在的法律风险及应对措施,以便为新能源企业在法律风险防控方面提供一些参考意见。与其同时中吕律师事务所有专项的法律风险防控服务团队和产品,针对风电和光伏新能源项目可以开展专业的法律服务工作。

、风电光伏新能源企业法律风险概述

风电和光伏新能源发电项目相对于传统发电项目,在环境保护,节能减排和可持续发展方面有着较大的优势,由于这些优势决定了其广阔的发展空间和良好的发展前景。在补贴和各项优惠政策的支持下,风电和光伏新能源发电项目逐渐成为能源领域的投资热点得以快速发展,取得了非常好的发展成果。风电和光伏项目在快速发展的过程中也暴露出一些问题,如倒卖项目指标,项目未进入国家建设指标无法获得项目补贴,项目选址在生态红线区内,相关风机和光伏设备被拆除,风电和光伏项目的开发造成林地破坏等一系列的问题。

这些问题反映出风电和光伏新能源项目存在法律风险涉及面广受政策影响大防控难度高问题。这些问题的发生同时体现出风电和光伏新能源企业对风电和光伏项目的法律风险识别和法律风险防控工作还不完善,还需进一步加强这方面的工作。

风电和光伏新能源法律风险概况的说有以下几个特点

法律风险点多

风电和光伏新能源项目从签署开发协议起至整个项目完全终止止一般经历开发建设和运营三个阶段在这三个阶段中都面临许多重大的法律风险点但就合同风险而言,初步统计一个项目涉及的合同种类就有十几种之多,在这十几种合同中又存在许多的法律风险点。以施工合同为例,如不能按合同约定的工期履约完成,这个法律风险从合同约定上是工期违约的法律风险,但其可能造成原项目审批的电价不再享有,其给业主和项目带来的影响可能是颠覆性的,一个新能源项目没有了补贴,整个项目就会面临巨额的亏损,损失额度可能是几亿或者十几亿元,在这种情况下是否索赔预期利益损失,如何索赔都是需要认真研究的问题

法律关系复杂

风电和光伏新能源项目开发建设和运营面临的法律关系复杂涉及民事行政和刑事各种法律关系。很多情况下涉及刑民交错的情况如施工单位在建设项目过程中因欠缺名贵树木的专业知识,虽然已经取得了采伐证,但砍伐了受保护的名贵树木违反刑法相关规定受到刑事处罚同时也违反了与业主之间合同相关环境保护条款约定,还需要承担相应的民事责任

风电和光伏新能源项目各阶段工作环环相扣,如一环出现问题可能引发连环违约的情况发生如风机供货商因产能等问题无法按期履约供货造成项目无法按期全容量并网业主放弃项目与业主有合同关系的施工方技术服务方和物质供应方都会向业主主张索赔,造成连环违约和连环索赔的情况出现。

政策影响大

风电和光伏项目的成败与政策关联性极大,如《国家林业和草原局关于规范风电场项目建设使用林地的通知》、《国家发展改革委关于完善风电上网电价政策的通知》和《关于2020年光伏发电上网电价政策有关事项的通知》等部门政策,给风电和光伏行业的发展和具体的开展建设施工带来了巨大的影响。目前2020年底的风电抢装潮就是因为政策因素产生的,此次风电抢装潮出现了吊装设备一车难求的情况,大量吊装设备老板单方撕毁合同要求业主和施工方大幅度涨价,根本不受原合同约束,业主和施工方因年底并网的压力被迫同意吊装设备老板涨价要求,为此给新能源企业带来了极大的内部审计风险和法律合规风险。

综上风电和光伏新能源项目因其法律风险点多法律关系复杂,受政策影响大等原因,造成风电和光伏新能源企业面临的法律风险较高,需要开展的法律风险防控工作也较为繁重。

、开发阶段的法律风险及应对

风电和光伏开发阶段是以取得风电和光伏项目核准和备案文件为目标而开展相应工作的阶段。实践中,这个阶段工作主要有项目遴选签订开发协议项目选址测风测光取得核准备案文件和项目的支持性文件等。风电和光伏项目在开发阶段主要面临以下法律风险:

开发协议的法律风险

风电光伏项目的开发首先需要取得项目的开发权,取得开发权的形式是通过与政府签订风电和光伏项目的开发协议。

但与政府签订风电和光伏项目开发协议存在以下风险:一是签订主体不合法特别是政府一方签订主体不合法。二是签订的内容不合法如政府税收优惠、政策支持等条款可能因违反国家相关法律法规而无效三是存在同一开发区域政府与不同投资主体同时签订开发协议的情况。四是开发协议到期后不及时续签引发的法律风险五是开发协议的签署内容过于原则没有具体可供执行的内容引发的法律风险六是政府单方违约的法律风险

项目选址用地的法律风险

风电和光伏项目用地问题是涉及项目是否可以落地实施的重大问题,也是开发阶段重点关注和极力需要解决的问题,在这个工作中也存在大量的法律风险,一是项目选址用地不符合用地规划和城乡规划。二是项目选址和用地在生态红线范围内。三是项目选址和用地未进行敏感因素排查,导致选址和用地在敏感因素范围内。四是缺少一套系统完善的选址和排查的工作程序,无法保证排查的效果。

(三)项目未纳入年度开发方案

风电项目核准前应纳入年度开发方案。《国家能源局关于进一步完善风电年度开发方案管理工作的通知》第二条第四款规定,纳入年度开发方案的项目按有关管理规定享受项目电价补贴同时规定纳入年度开发方案的项目需在当年完成核准无法核准的项目作废

笔者了解到有些地方政府在前几年超出年度开发方案审批风电项目导致项目建成后无法享受补贴的情况发生给新能源企业造成巨大损失

支持性文件取得的法律风险

风电和光伏项目在开发阶段,需取得环评、水保、压矿、文物和土地等一系列审批文件和部门意见。支持性文件取得的法律风险,一是未完全取得各项审批文件。二是在取得审批文件的过程中使用的虚假材料。三是取得批文后,在核准和备案前,原批文已经过期,未重新办理新的批准文件。

针对以上开发阶段法律风险需要做好开发协议签署和履约法律风险控制工作重视项目用地和敏感性因素的排查工作关注项目是否列入年度开发方案及时******取得开发阶段各项支持性文件

、建设阶段的法律风险及应对

风电和光伏建设阶段是将新能源项目从图纸转化为现实的阶段,实践中,这个阶段工作主要有,施工手续的办理、工程招投标,征地,施工合同履约结算工程验收等。风电和光伏项目建设阶段主要面临以下法律风险:

(一)施工手续办理的法律风险

依据建筑法及相关法律法规在项目工建设前应办理建设工程规划许可证施工许可证等手续否则面临法律的处罚,但在实际操作过程中因施工周期短有按时并网发电政策的要求内部管控不严格等各种因素影响造成风电和光伏项目存在未办齐手续就开工建设的情况一边建设一边办理相关施工手续

施工手续办理面临的法律风险,一是施工合同面临无效的风险。二是存在被没收建设项目的资产的风险。三是面临行政处罚和刑事处罚的风险。

(二)招投标方面法律风险

风电和光伏作为新能源发电项目项目的勘察设计施工监理,及其重要设备、材料的采购,达到一定限额是属于法定必须招标的范围。如果项目确需要采取非招标方式,应该报送核准机关,取得核准机关的批准。

招投标方面面临的法律风险,一是规避公开招标造成合同无效和行政处罚。二是招标文件内容设置不合理如******价中标,导致合同履约出现大量纠纷和争议。三是以不合理的条件限制和排斥潜在投标人。四是招标条件不具备即开展招标工作。五是与中标人进行实质性谈判,不按照投标文件签订合同的风险。六是不与中标人订了合同的风险。

(三)工程管理的法律风险

工程建设管理涉及工期质量、安全、成本,环保等各个方面,其中任何一方面发生问题就会产生纠纷,继而影响项目进度和项目目标的实现。

工程管理的法律风险,一是工程分包和转包的法律风险。二是监理人未严格履行监理义务的法律风险。三是合同履行过程中材料和设备涨价的引起的合同变更的法律风险。四是农民工工资引发的法律风险。五是项目未按时完工,导致电价政策性下调的风险。

(四)工程验收和工程结算的法律风险

对于风电和光伏新能源项目,工程通过试运行后,不仅需要完成五方主体竣工验收还需要进行,消防、环保、档案等专项验收。工程结算作为工作项目的***终阶段是一个较为复杂的过程,在结算过程中直接反应出项目过程中的各种问题。

工程验收和工程结算的法律风险,一是项目未经验收擅自投入使用的法律风险。二是遗漏专项验收的法律风险。三是承包单位要求“以送审价为准”进行结算的法律风险。四是承包人拒绝在结算单签字和认可的法律风险。五是工程结算后,又提起索赔的法律风险。

针对以上建设阶段法律风险,需要做好建设手续办理和工程建设管理法律风险防控工作,依法依规开展工程招采和合同签订工作,进行专项验收避免使用送审价结算的默示条款明确结算方式和依据

运营阶段法律风险及应对

风电和光伏运营阶段是通过新能源项目运行取得收益的阶段,实践中,这个阶段工作主要有,运营手续的办理、签署购售电合同,电力设施维护,进行补贴申报等。风电和光伏项目在运行阶段主要面临以下法律风险

(一)运营手续涉网实验办理的法律风险

未申领电力业务许可证未订立并网调度协议和购售电合同未进行涉网实验即并网发电的法律风险未办理相关运营技改手续即开始技改被行政处罚的法律风险

(二)风机出质保手续未严格办理的法律风险

在风电运营期间涉及风机出质保的评审和验收工作这项工作是对风机供应商是否合同全部履约质保期义务的审核。开展此项工作中如不******,不严格,会给新能源企业在风机设备方面留下重大的风险隐患和法律风险。

(三)运营管理的法律风险

风电和光伏运营期间涉及与电网公司产权划分的法律风险涉及运营资产的维修的法律风险。涉及运行安全和环境保护的法律风险。涉及运营责任履行不到位引发的侵权法律风险。涉及补贴未及时申报和领取的法律风险。

针对以上运营阶段的法律风险,需要做好运营阶段手续和证照的办理工作,完善风机出质保程序和要求,履职尽责做好运营期管理的各项工作及时申报和领取新能源补贴。

、其它方面的法律风险及应对

风电和光伏项目除开发建设运营各阶段法律风险外还有并购方面,售电方面和安健环方面等方面的法律风险。针对这些法律风险中吕律师事务所都有专题的研究,也有专项的法律服务可以提供。如并购方面,风电和光伏项目在未建成并网发电前开展并购工作,如何规避法律风险等问题都有一定的研究和实际操作的经验。

结语

本文简略的概述了风电和光伏新能源企业可能面临的法律风险及应采取的防控措施希望可以为风电和光伏新能源企业的法律风险防控工作做一些贡献。同也希望可以本文建立中吕律师为各新能源企业服务沟通的桥梁和渠道以便中吕律师为各新能源企业提供更和更专业的法律服务

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