去产能视角下煤炭企业股东权利的冲突与救济

◎吴强【律师】

历经 8 年时间，累计 3.1 万亿巨额投资，在造就了 50 多亿吨超级产能后，中国煤炭从“黄金时代”跌落至“铁锈时代”，无数煤炭企业已经倒闭，更多煤炭企业徘徊在生死边缘，加之煤矿退出机制等一系列政策的出台，煤炭行业将迎来以去产能为核心的新一轮兼并重组。

在即将到来的又一轮兼并重组中，汲取之前的经验教训，首先需理顺法律和政策的关系，以矿业权、股权等的法律变动为手段，实现资源的进一步整合、企业主体的进一步集中，在此过程中如何处理好大小股东的关系，在保护国有资产不流失的同时，一视同仁地保护民营小股东的权益不因此受损，将直接影响兼并重组的阻力大小，结合笔者所在矿业资产投资与并购部在律师实务办理中的一些经验，就去产能视角下有关股东权利的冲突与救济浅析如下。

一、工商登记改革后公司股东资格的认定

2014 年工商登记制度改革后，对公司股东的出资要求变得更为宽松，出资金额和出资期限股东之间均可以自主约定，那么是否意味着股东出资不再作为判断股东资格的条件了呢？特别是在煤炭企业中，小股东长期不按照约定期限履行出资义务的，其股东地位是否受到影响？

结合 2016 年全国法院民事商事审判工作会议的会议精神，我认为新《公司法》虽然对股东出资作出灵活规定，但其本身并未免除股东对公司的出资义务，有关股东资格的认定标准并未发生变化，即仍应区分公司内外部纠纷，综合考察出资、公司章程、股东名册等实质和形式要件，如股东未依照公司章程缴纳出资的，此时应结合该股东是否以股东身份在公司内部出现，如股东名册、公司章程是否记载，是否参加股东会行使表决权等加以判断。在资源部***近处理的一起纠纷中，某公司小股东长期未按照章程规定缴纳出资，公司大股东便以未出资为由，主张否定小股东的股东资格，对此我们在查阅公司股东名册、公司章程、股东会会议记录后，认为该小股东虽未出资，但其股东地位已经确立，其应按照《公司法》和《公司法司法解释（三）》中出资义务、责任的规定，继续履行出资义务，并向其他股东承担违约责任。

另外，就隐名股东的认定纠纷，在资源整合后的煤炭企业中也时有发生。以矿业资产投资与并购部承办的一起案件为例，因煤炭行情看低，某公司小股东将其股权转让给大股东后退出，期间双方就股权价款支付发生了争议，但该小股东并未提起诉讼，而另一第三人以其和该小股东之间存在委托持股关系为由，将该小股东诉至法院，要求小股东转交因办理委托事务所取得的款项，对此我们作为大股东的法律顾问，在分析案情后认为虽然目前该第三人并未起诉大股东，但其可以在法院确认委托持股关系后，依据《合同法》第 403 条第 1 款“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”的规定，要求行使其作为委托人对于受托人与大股东之间的股权转让合同关系的介入权，即第三人可以直接以其经法院确认的委托人身份，向大股东主张股权价款支付义务，对此我们的建议是大股东应及时对第三人被认定为委托人这一可能作出应对，并做好应诉准备。

二、公司股东出资不到位时的法律责任

煤炭企业小股东出资不到时，虽然其股东地位可能不受影响，但其股东权利应受限制，概因为股东履行出资义务与行使股权互为条件，如果股东瑕疵出资，依然可以不受限制地行使股权，反之一旦公司盈利，股东可以获得盈余分配，有时甚至可能以其获得的盈余分配来承担出资瑕疵责任，此时，股东履行极小的义务却行使了极大的权利，并以此来降低自身的风险。显然，义务与权利不一致，风险与收益不相当。

因此，根据司法审判实践，在股东未足额履行出资义务前，其分红权及表决权等自益权应受到限制，且根据《公司法司法解释（三）》第 17 条“股东未按章程约定履行出资义务或抽逃全部出资，经催告后在合理期限内仍未缴纳或返还出资的，公司可以以股东会决议解除该股东的股东资格”的规定，当股东不履行约定的出资义务达到根本违约程度时，其他股东可以追究该未出资股东比较严苛的法律责任，直至解除其股东资格。

在 2015 年******院获奖案例“宋某某诉万禹公司股东会决议有效”一案中，确立了股东除名的基本裁判原则，即在股东未履行出资义务时，经公司催告仍不履行的，公司可以决议解除其股东资格；该股东会进行表决时，该未出资股东的表决权应被排除。在具体适用股东除名制度时，公司要特别注意程序规范，对未出资股东要进行出资催告并给予合理期间，同时在召开股东会时要通知该未出资股东参会并由其进行申辩。

三、大小股东间关于固定分红约定的法律效力

在煤炭企业中大小股东之间约定一方不参与经营，享有固定回报，另一方股东实际经营公司的情况并不罕见，当然有的固定回报是支付资源整合收购对价的一种方式，有的是对企业经营权及风险的分割，那么股东间关于固定分红的约定是否合法有效呢？

在矿业资产投资与并购部搜索的相关案例中，早先部分法院即以《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》、《公司法》对此作出了否定性的判决，认为有关一方取得固定回报，不承担经营风险的约定，与共同经营、共担风险的投资关系不符，应属于借贷关系。另外，不考虑公司经营情况，给予股东固定回报也有违《公司法》规定的利润分配顺序，损害了公司及债权人利益。

但在***近期的相关判例中，法院对此已经持相对宽容态度，即只要约定意思表示真实，法院一般都会支持约定固定收益的合同，这样的转变和《公司法》更加强调区分公司内外部，尊重股东意思自治的认识进步是一致的。我们总结后认为，在公司没有亏损的情况下，股东之间可以协商在公司章程中约定某一股东享有固定分红，但如公司处于亏损状态，该固定回报仍然有效，但该固定回报支付义务应该由其他股东承担，而不能由公司承担，否则将损害公司外部债权人利益。

四、名称预先核准阶段煤炭企业的小股东退出

在目前煤炭行业亏损以及去产能的政策趋势下，小股东退出将更为普遍，在公司已经工商设立时，股东退出可以按照《公司法》的相关规定开展，但对于部分尚未工商设立，仍处于名称预先核准阶段的煤炭企业，在小股东退出时，则需要充分注意名称预先核准的法律性质，以及公司设立期间出资人之间的法律关系，通过制定严谨的出资协议，规范出资人间的权利义务，特别是一方退出时的权责分担。

根据《企业名称登记管理规定》、《企业名称登记管理实施办法》、《企业登记程序规定》等法律法规的规定，企业名称预先核准登记仅是对企业拟采用的名称是否符合规定进行的核准，其他如出资人地位及出资比例等事项并非名称预先核准的审查范围，而是在工商登记注册时才予以登记并公示，我们认为公司的出资人身份并非由企业名称预先核准登记来确定，而是应由签订的《出资协议》加以规范；但考虑到山西省煤炭资源整合时，国土资源部门在新设煤业公司仅取得名称预先核准登记，尚未办理工商注册的情况下，便已经为新公司办理了采矿权权属登记这一特殊政策背景，工商行政管理部门所做的企业名称预先核准登记实际已经超出了其法定的核查项目范围，具有了出资人身份的审查性质。

根据《公司法》及相关司法解释的规定，在公司筹建期间公司出资人应称为 “发起人” ，其地位并不等同于公司股东，相互之间一般视为合伙法律关系；为开展公司设立活动，发起人此时已经可以从事与他人订立合同等民事活动，并对因此形成的资产以及发生的费用负有权责；因资源整合的特殊政策，新公司在名称预先核准登记后，便已经办理了整合后采矿权的权属登记，享有了该采矿权的财产性权益，我们认为此时作为新公司的出资人实际也对筹建期间形成的包括采矿权在内的资产享有权益，但同时也需对产生的费用负有义务。

因此，在部分发起人退出合作时，是否需要对筹建期间新公司发生的费用加以分担，可能将会引发争议。事实上，在资源部处理的相关法律事务中也确实遇到过，对此我们的意见是应按照《出资协议》的约定进行处理，如果《出资协议》对此没有约定的，按照《公司法》的相关规定及司法审判实践经验，此时一般应由出资各方按照认缴出资比例分担筹建期间的费用。

综上，在以去产能为核心的新一轮并购重组中，股权的变动将是产权转移的纽带和主要实现方式，如何理清资源整合的遗留问题，管理好小股东进出的法律风险，将对重组的顺利开展有重要意义；另外，关于大股东滥用股东地位损害小股东利益的话题虽然属于老生常谈，并无新意，但从资源部近期处理的相关纠纷和接到的咨询看，仍然属于煤炭企业中不可忽视的问题，特别是有关公司融资、对外投资以及资产处置等公司重大事项，大股东不按照公司章程履行决策程序的情况仍然存在，且对此可能引发的法律风险重视不足，我们建议煤炭企业仍需进一步提高对加强公司治理及去行政化的认识，更多地利用《公司法》及《公司章程》处理问题。