咨询热线:0351-7537561

公司地址:山西省太原市南内环街98-2财富国际大厦17/26层
邮箱:zhong_lv@163.com
企业官网:www.zhllawfirm.com

您当前所在的位置:网站首页 ※ 中吕人文

政府采购法律风险防控要点简析

来源 : 党政法律事务部  |  作者 : 李正尧  |  发布时间: 2021-08-11  | 142 次浏览

随着我国政府采购的不断发展,国家及相关政府部门相继颁布实施了《政府采购管理暂行办法》《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国政府采购法实施条例》等法律法规规定。相关制度规定对于政府采购全流程进行了明确规范,但政府采购项目再实际落地履行过程中,基于“政府”方相关人员存在法制意识淡薄、对政府采购流程不够熟悉、未尽到审慎的审查职责等原因,在各地的政府采购项目中暴露出诸多问题。本文以政府采购的核心环节——政府采购合同为基点,对政府采购合同签订前后的法律风险进行简要分析,并提出相应对策,供相关部门参考。

广义的“政府采购”包含各级政府、政府部门、行政事业单位的采购行为;而狭义的“政府采购”即《政府采购法》中规定的“各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金(纳入预算管理的资金)采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”下文讨论内容主要针对狭义的“政府采购”即法律意义上的“政府采购”。

一、政府采购合同订立前的法律风险及应对

(一)是否应当履行政府采购程序的判断

1、法定政府采购程序

在政府采购主体确定政府采购项目后,首先应确定采购项目使用资金的性质,是否属于财政性资金;如属于财政性资金,则应根据国务院、所在地省级人民政府或者其授权的机构公布的集中采购目录及限额标准(例如我省财政厅办公室于2020年1月6日印发的《山西省2020年度集中采购目录及采购限额标准》,需要注意的是,集采目录和采购限额标准会按年度进行定期更新),结合采购项目的种类和金额确定项目是否应当委托集采机构进行采购、是否需要履行法定的政府采购程序。

2、采购人内部采购程序

关于采购项目使用资金性质并非财政性资金或虽使用财政性资金,但项目种类不属于集采目录内,金额也未达到政府采购限额标准的采购项目,采购人应结合其自身系统内部关于资金使用及招投标的相关规定,确定项目是否应当履行相应的采购程序。采购人应严格依据法律及内部规定规范采购项目,以保证项目在纪检部门监察和相关审计中不出现程序性瑕疵。

(二)采购方式的选择及相应报批程序的履行

《政府采购法》第二十六条******款明确规定了政府采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式并对每种采购方式的适用情形进行了明确规定。财政部作为国务院政府采购监督管理部门在其2014年12月31日发布的《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》中明确了第六种常规采购方式竞争性磋商及其适用情形。采购人在组织采购项目时,应当严格依据上述法律规定选择采购方式。

其中,公开招标作为政府采购的主要方式,当预算金额达到国务院、所在地省级人民政府或者其授权的机构公布的集中采购目录及限额标准中关于公开招标限额时,如需符合变更采购方式法定情形的,需经设区的市级以上人民政府财政部门批准。除此之外,严禁将应当以公开招标方式采购的项目化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购。

(三)政府采购实施计划的报备

采购人在确定采购项目后,应当根据集中采购目录、采购限额标准和已批复的部门预算编制政府采购实施计划,并报本级人民政府财政部门备案。如采购人未按照规定编制政府采购实施计划或者未按照规定将政府采购实施计划报本级人民政府财政部门备案,将可能被财政部门责令限期改正,给予警告,直接负责的主管人员和其他直接责任人员将可能被依法给予处分,并予以通报

、政府采购合同起草时的法律风险及应对

政府采购合同亦属于合同的一种,合同应当包括采购人与中标供应商的名称和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限及地点和方式、验收方式和标准、违约责任、解决争议方式、合同生效条款等内容,相关条款应当明确、具体、有可操作性。除上述常规内容要要求外,政府采购合同还应注意以下问题:

(一)合同内容应当与采购文件保持一致

政府采购合同的起草应基于采购文件,与采购文件内容保持一致,《政府采购法实施条例》第六十七条中规定,采购人未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同的,由财政部门责令限期改正,给予警告,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分,并予以通报。

此外,经招投标程序的政府采购项目,采购人与中标供应商不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同,合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,按照《招标投标法》《招标投标法实施条例相关规定》由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。因此,采购人在起草合同内容时,应首先考察合同内容与采购文件内容的一致性。

(二)合同履行期限不超过三年

因政府采购项目涉及财政性资金的使用,即纳入预算管理的资金的使用。如果采购人在预算无法保证的情况下与供应商签订政府采购合同,可能存在预算无法审批从而不能按期履约,无法向供应商支付合同价款的风险。

基于上述考虑及国家关于中期财政规划管理的制度构建,财政部在《关于推进和完善服务项目政府采购有关问题的通知》中明确:“采购需求具有相对固定性、延续性且价格变化幅度小的服务项目,在年度预算能保障的前提下,采购人可以签订不超过三年履行期限的政府采购合同。”采购人在起草采购合同时应当按照上述规定,慎重确定合同的履行期限。

(三)合同履约保证金数额不得超过合同金额的10%

交付履约保证金是政府采购合同中常用的为保证中标供应商能够及时、有效履约的方式。但交付履约保证金的方式和金额并不是完全由合同双方自由协商确定的,《政府采购法实施条例》第四十八条规定采购合同要求提交履约保证金的,应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。履约保证金的数额不得超过政府采购合同金额10%。

(四)争议解决方式的选择

合同争议解决方式一般分为两类:诉讼和仲裁。相比于诉讼,仲裁具有效率更高、灵活性更强等优势,但同时,因仲裁为一裁终局,并没有诉讼中上诉、申请再审的权利救济手段,除法定情形下,当事人无法向人民法院申请撤销仲裁裁决。采购人应结合采购项目的实际情况选择合适的争议解决方式。

需要注意的是,在合同争议解决条款中中既约定诉讼,又约定仲裁的,仲裁条款无效,协议诉讼条款是否有效,需要依据约定是否符合《民事诉讼法》协议管辖的规定而定。

、政府采购合同签订时的法律风险及应对

政府采购合同签订时,需尤其注意以下问题:

合同签约人的身份核实

一般政府采购合同的生效以采购人和供应商双方法定代表人或其授权代表签字并加盖有效印章的时间为起点。在合同签订时,如签约人并非供应商法定代表人,则应要求其出具授权委托书以证明其具备签订合同资格,以防因签约人资格不符合合同约定引发相关法律风险。

(二)合同内容的核对

合同的签订往往经过采购人和供应商双方多次的修改,在***终签订合同时,应对***终合同文本内容进行确定,防止对方私自篡改合同内容对己方权利造成不利影响。

(三)合同签订期限

《政府采购法》中已经明确,采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内,按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。并且,如采购人不与中标、成交供应商签订采购合同,将可能面临相应的行政处分和处罚。因此,采购人应当在采购代理机构发出中标、成交通知书后及时与中标、成交供应商联系,尽快签订政府采购合同,这不仅是基于项目进度的需要,也是诚信政府建设的必然要求。

四、政府采购合同签订后及履行中法律风险及应对

政府采购合同的备案

根据《政府采购法》第四十七条规定“政府采购项目的采购合同自签订之日起七个工作日内,采购人应当将合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案。”因此,在合同起草时,应注意合同份数的设置,在采购人和供应商留存合同之外,留存备案合同,在采购合同签订后法定期限内向相关部门进行备案。

(二)追加采购签订补充合同金额不得超过原合同采购金额的百分之十

在政府采购合同的履行过程中,经常出现采购人需要追加与合同标的相同货物、工程或者服务的情况,在不改变合同其他条款的前提下,可以与供应商协商以签订补充合同的形式进行追加采购。但需要注意的是,签订的所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十(《政府采购法》第四十九条)。

(三)政府采购合同的变更

根据《政府采购法》第五十条规定:“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的,双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任,双方都有过错的,各自承担相应的责任。”根据上述规定,除公益性变更外,不得对政府采购合同进行变更。实际上,政府采购程序的设置,即是出于对供应商资格的审核以及履行合同能力的考量,如果严格履行政府采购程序后签订的合同可以进行随意变更,将使得政府采购程序形同虚设。

因此,对于政府采购合同的变更,采购人在政府采购合同实际履行过程中应持审慎态度。而这也无不体现了行政机关的权威性和公信力。

政府采购是政府与市场两大领域联系的直接体现,其既需按照行政财务相关规定履行相应的审批、备案程序,也需符合市场的一般规律,体现市场交易的自由、公平。政府采购中的法律风险存在于项目预算审批到合同签订履行的全过程。依法规范政府采购流程、将政府采购风险降至******不仅需要采购人提升法律知识水平,增强风险防控意识;更需要法律服务团队掌握行政法律及政策规定和采购人专业领域知识,针对不同采购人特点提出合理化建议并对政府采购全流程提供精品化的法律服务。