在一些大型基建项目中，普遍存在地方政府承诺企业先通过招拍挂，按正常程序取得土地使用权后，政府再通过配套费返还，或者以其他财政补贴的方式，将土地价差返还给企业的情况。那么企业与政府签订的有关土地出让金“返还”或者“补贴”协议是否有效，本期我们结合几个典型案例，简单分析一二。

关于政府能否在土地出让后，通过财政补贴、奖励等方式返还部分土地出让金，目前法律、行政法规尚未有明确规定，目前主要适用的主要是国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》、《国有土地使用权出让收支管理办法》以及《节约集约利用土地规定》以及各省市的地方政策。其中《国有土地使用权出让收支管理办法》第10条规定“任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改条造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入；也不得违反规定通过签订协议等方式，将应缴地方国库的土地出让收入，由国有土地使用权受让人直接将征地和拆迁补偿费支付给村集体经济组织或农民等”；《节约集约利用土地规定》第22规定“ 各类有偿使用的土地供应不得低于国家规定的用地******价标准。禁止以土地换项目、先征后返、补贴、奖励等形式变相减免土地出让价款”。

可以看出，通过先征后返、补贴、奖励等形式变相减免土地出让收入的行为是国家所明令禁止的，在部分法院判例中，法院也以违反法律规定为由，认定政府与土地使用权受让人所签订的有关减免土地出让价款的协议无效。例如在内蒙古准格尔经济开发区管理委员会与内蒙古春回石头纸有限公司建设用地使用权纠纷一案中，法院认为内蒙古准格尔经济开发区管理委员会，与被告内蒙古春回石头纸有限公司所签订的《内蒙古春回石头纸有限公司基础设施建设协议》，因内容约定以缴纳的土地出让金作为补贴款项，违反了国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理办法的通知》以及《财政部、国土资源部、中国人民银行关于印发〈国有土地使用权出让收支管理办法〉的通知》的规定，属无效协议，并据此判令内蒙古春回石头纸有限公司返还所收取的政府补贴资金。

而在宁夏长湖实业有限公司与贺兰县人民政府、银川德胜工业园区管委会、贺兰县国土资源局、贺兰县经济发展和改革局、贺兰县财政局行政不作为案一案中，被告所以其与宁夏长湖实业有限公司所签订的《银川德胜工业园区进区企业工业项目建设投资合同书》内容涉及以先征后返、补贴等形式变相减免土地出让等财政收入，属无效协议提出了抗辩，但***终法院却持不同看法，认为该合同书作为民事合同，对合同双方有约束力，并判令贺兰县人民政府需依据合同对宁夏长湖实业有限公司作出优惠政策的行政行为。

不同法院裁判标准的不统一，确实给实践操作带来了困惑。我们认为在判断政府与企业所签订的有关减免土地出让金协议效力时，应首先辨析此类协议是民事合同还是行政协议。根据《行政诉讼法》第11条的规定，行政协议是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，而政府与企业形成的给予财政补贴返还部门土地出让金的约定，内容上显然并未产生、变更或消灭相应的行政法律关系的，其不属于行政法律规范调整的范围，而应受民法及合同法规范。

作为民事合同，其无效的认定条件是非常明确的，根据《合同法司法解释》第4条的规定，因“违反法律、行政法规的强制性规定”无效的，只能以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，而不包括地方性法规、行政规章等。考虑到目前法律、行政法规尚未对以奖励、补贴形式返还土地出让金的行为作出否定性规定，法院如以《国有土地使用权出让收支管理办法》、《节约集约利用土地规定》等部门规章以及地方政府发布的政策文件为依据，判令协议无效，缺乏必要依据。

另外，实践中政府给予企业的财政补贴，并非一概为变相减免土地出让金的行为。按照《财政部关于印发〈国有土地使用权出让收支管理办法〉的通知》（财综〔2006〕68号）等规定，土地出让收入使用范围为征地和拆迁补偿支出，土地开发支出，支农支出，城市建设支出和其他支出，其中土地开发支出包括前期土地开发性支出以及财政部门规定的与前期土地开发相关的费用等，含因出让土地涉及的需要进行的相关道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、土地平整等基础设施建设支出。因此，在有关本应由政府负责的项目基础和配套设施实际由企业承担的情况下，政府向企业支付相关成本实际上符合法律规定。

结论：

虽然以奖励、补贴形式变相返还土地出让金为国家所禁止，但因现有法律、行政法规尚未作出禁止性性规定，政府如违规签订此类协议，即需遵照执行，而不能以合同无效提出抗辩。对于政府以地方性政策限制或者无法将承诺财政补贴、奖励纳入财政列支为由，要求解除此类协议的，***近******人民法院也在其发布的《关于依法平等保护非公有制经济，促进非公有制经济健康发展民事商事典型案例》之重庆融豪投资（集团）有限公司与泸州市江阳区人民政府等合同纠纷案中给出了回答。

2008年,四川省泸州市江阳区人民政府通过公开招商,与民营企业重庆融豪投资有限公司订立一系列土地整理项目投资协议,约定由融豪投资公司投资3.2亿元对两块土地实施土地整理。协议订立后,融豪投资公司陆续投入1亿余元资金。2014年,江阳区政府向融豪投资公司发函称,以上协议违反国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》和四川省国土资源厅、省财政厅、省监察厅、省审计厅联合下发的《关于进一步加强国有土地使用权出让收支管理的通知》文件精神,要求终止履行以上协议。融豪投资公司随即诉至法院,请求确认区政府终止履行协议的函无效,并要求区政府继续履行协议。法院审理后认为区政府所提及两份文件并非法律、行政法规,且未对本案所涉协议明令禁止,区政府以政策变化为由要求解除相关协议的理由不能成立,其发出的终止履行协议的函不产生解除合同的效力。判决确认解除协议的函无效,区政府继续履行与融豪投资公司签订的相关协议。

思考：

在当前审慎认定合同效力，平等保护各类市场主体的司法环境下，政府在签订涉及财政补贴、奖励的协议时，应充分考虑履行的可行性，而不能在签订后又以政策限制、财政无法列支为由主张合同无效或解除。

矿业投资与并购部 吴强 律师