自1979年我国建筑领域引进招标投标制度，我国招投标已经运行四十余年。自2000年《中华人民共和国招标投标法》颁布实施，我国招投标制度的建立、完善也已二十余年。鉴于招投标领域相对完善的制度，新能源项目中招投标环节的法律风险也容易被发包人、承包人以及投资人所忽视。本文旨在通过对新能源项目招投标环节的法律实务问题进行浅析，以期对新能源项目的参与主体提供借鉴。

一、新能源项目是否必须招投标

我国现行招投标制度中与新能源项目相关的法律法规规定如下：

根据上述法律规定，国有企业投资新能源项目一般是依据《中华人民共和国招标投标法》第三条第（二）项、第（三）项以及《必须招标的工程项目规定》第五条的规定，即不区分项目性质前提下，通过资金来源和采购金额就可以判断项目是否需要履行招投标程序。因此，实务中也有观点认为“民营资本投资新能源项目不需要履行招投标”。值得注意的是，《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条第（一）项明确规定“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目”，因此新能源项目是否履行招投标程序并不因资金来源不同而有不同要求，而是因其关系社会公共利益而被划定为必须进行招投标的项目。只要采购金额达到必须招标限额以上，无论资金来源是国有资本还是民营资本，项目均需要依法履行招投标程序。

二、新能源项目“应招未招”的法律风险

（一）基于发包人视角

1.民事责任

《******人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）******条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典******百五十三条******款的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《民法典》第七百九十三条规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”《******人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定“ 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”

根据上述规定，新能源项目“应招未招”***直接的法律风险是项目合同被认定无效，如项目验收合格的，发包人仍需要参照合同约定折价补偿承包人。如果发包人主张赔偿损失，不仅无法直接援引适用无效合同中关于违约金、损失赔偿约定等条款，而且需要对承包人过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

2.行政责任

《中华人民共和国招标投标法》第四十九条规定“违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

新能源项目“应招未招”，发包人不仅会面临招标投标主管部门的罚款行政处罚，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员也会面临处分风险。

（二）基于承包人视角

《中华人民共和国民法典》第七百九十三条条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”

根据上述规定，新能源项目“应招未招”合同被认定无效后，如果工程验收合格的，承包人仅可以主张折价补偿。如果工程验收不合格，承包人面临的风险一是如主张赔偿损失，同样无法直接援引适用无效合同中关于违约金、损失赔偿约定等条款；二是若工程经修复后仍无法通过验收的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

新能源项目招投标程序涉及的法律问题纷繁复杂，但也常常被各方主体所忽视，一旦因为招投标程序发生法律风险，也会给项目建设以及项目各方带来严重不利影响。因此，无论是发包人、承包人，还是新能源项目的投资收购方，在投资建设新能源项目是，应当对项目招投标程序予以重点关注，******程度的避免损失。