一般来讲，火电项目的法律风险管理更多的指向了基建阶段，重点集中于工程建设招投标领域，但就笔者服务多个基建期及运营期火电项目的经验来讲，火电项目投产后的日常法律风险管理仍具有十分重要的意义，不容忽视，本所现将我所梳理的火电项目运营期常见法律风险电总结如下，以期对电厂法务人员的工作开展有所裨益。
一、新电改导致火电企业外部环境发生重大变化
从产业及上下游的角度分析，发电企业的外部制约因素包括电网送出线路、社会用电量、经济增长速度、国家产业政策及电力系统改革、原料的供应等。目前我省乃至全国电力项目发电量已经处于过剩状态，此时如何通过主动参与本轮的电力体制改革，提高未来在电力交易环节的市场主动性对于发电企业的经营起着至关重要的作用。但从实际情况来看，部分电力企业的管理者仍对竞争******易市场的重要性认识不足，管理思维尚停留在计划电的时代。
笔者认为，在社会用电需求持续走低的将来，如何提高在售电市场中的话语权，加强与能源合同管理公司合作，制定符合客户个性需求的能源供应方案，并主动对市场环境、法律环境变化的提前研判，将对企业管理者以及法务工作者提出更高的要求。
二、发电项目内部生产要素的合规管理仍是企业法律风险管控的重点
（一）招投标法律风险
电厂投入生产运营后，大型设备、容器等均需进行检修，但电力企业经常会忽略运营期安全检修工程的招投标问题。根据《招投标法》、《招投标法实施条例》的规定，工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等，同时对何为建设工程，《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》明确，包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。电力企业的安全检修工程一般包括设备检修维保工程、运行维护检修、脱硫系统检修等，该类工程检修后都涉及更换、改造并使其达到合格标准，属于《招投标法实施条例》规定的必须招投标的建设工程。若电力企业未按照规定依法履行招投标手续的，则将被有关行政机关责令改正，并处以罚款，对单位直接负责的主管人员和其他责任人员也将受到相应处分。
为此，建议对于电厂投入运营后涉及的安全检修工程，单项合同估算价在200万以上的，或单项合同价低于200万元，但项目总投资在3000万元以上的，应依法履行公开招标手续。
（二）安全法律风险
根据《安全生产法》的规定，生产经营单位的决策机构、主要负责人不依照规定保证安全生产所必需的资金投入致使生产经营单位不具备安全生产条件或未履行安全生产管理职责而引发生产安全事故的，主要负责人将受到撤职处分，还有可能根据事故发生的重大程度给予不同程度的罚款，构成犯罪的还将被依法追究刑事责任。关于刑事责任的承担主要体现在重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、不报、谎报事故情况罪、危险物品肇事罪等。因此电力企业作为生产经营单位，其主要负责人应严格按照《安全生产法》的规定保证安全生产所必需的资金投入、履行安全生产管理职责，否则将涉及撤职处分甚至罚款，构成刑事犯罪的并将依法追究刑事责任。
为防范电力企业领导责任的承担和电力企业的行政处罚风险，电力企业应严格按《安全生产法》的规定，依法投入安全生产保证金、履行安全生产管理职责、如实记录安全生产教育和培训情况、如实记录或向从业人员通报事故隐患排查治理情况、按照规定制定生产安全事故应急救援预案或定期组织演练、设置明显的安全警示标志、对安全设备进行经常性维护、保养和定期检测、建立专门安全管理制度、建立事故隐患排查治理制度等，从而避免领导行政、刑事责任承担的法律风险。
（三）、合同法律风险
电力企业在运营期间签订的燃料采购合同虽不属于《招投标法》规定的必须招投标的范围，但大部分国有企业基于自己内部招投标的管理制度，规定对于标的在一定数额以上的必须履行公开招标程序。而经过招投标签订的合同往往约定过于苛刻，如关于煤炭燃料的采购合同，约定在煤价低于一定比例时应重新协商调整合同价款，而对于煤价上涨时却未约定是否调整合同价款。因煤炭市场的价格变化，可能在签订合同时煤价较低，但在合同履行过程中，随着市场经济的变化，煤价不断上涨，但因采购合同中未对煤价上涨时应否调整价格的约定，造成电力企业尤其是国有企业不能任意变更合同价款，但在不调整价款的情况，煤炭企业亏损过大，导致作为出卖方的煤炭企业无法继续履行合同，要求解除合同，致使电力企业需重新招投标签订合同的法律风险。
笔者建议首先，电力企业应秉着公平、对等的原则设计合同条款，避免因合同条款约定过于苛刻致使合同相对方无法继续履行要求解除合同的风险；其次，在合同条款设计时应预见性的约定合同价款调整的因素，特别是不能只约定对己方有利的调价因素；***后，需要提别指出的是，虽然国有企业的材料采购等并不属于《招投标法》规定必须招投标的项目，但考虑到审计要求以及经济性，笔者仍建议通过邀请招标、竞争性谈判或竞争性磋商的方式签订合同。
（四）、环保法律风险
根据《环境保护法》的规定，企事业单位和其他生产经营者超过污染物排放标准或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的，县级以上人民政府环境保护主管部门可以责令其采取限制生产、停产整治等措施；情节严重的，报经由批准权的人民政府批准，责令停业、关闭。随着我国越来越严格的环保政策，国家对超标排放企业的监管力度越大，并将对严重超标的国家重点监控企业按季度进行公布，黑名单的公示直接将超标排放企业的污染物排放行为置于所有公众视野监督之下，一旦违法环保部门将给予相应处罚，严重者面临责令停业、关闭的风险。在这里需要特别提醒的是，电厂燃烧后的灰渣属于环保废弃物范围，其处理方式应符合法律规定，电厂需制定相应的处置方案并在环保部门备案，不得随意弃置、掩埋。
另外，对于电力企业来讲，突发性的环保事故，如噪音、放射性物质扩散等，可能会危及公众身体健康和财产安全，或者造成生态环境破坏，或者造成重大社会影响，也是企业需要注意的环保法律风险。
对此，笔者建议企业应加强内部管理，严格遵守分解落实本公司的重点污染物排放总量控制指标，对于超标排放的企业可在各子公司之间进行污染物排放指标的调度，制定环境事件追究办法督促各子公司严格守法。同时为应对突发环保事故，企业应当按照《环境保护法》的规定，提前制定突发环境事件应急预案，并报环境保护主管部门和有关部门备案。如发生或者可能发生突发环境事件时，企业事业单位应当立即采取措施处理，及时通报可能受到危害的单位和居民，并向环境保护主管部门和有关部门报告、接受调查处理以及对所造成的损害依法承担责任。
（五）劳动用工法律风险
电力企业在运营期间往往通过劳务派遣、劳务外包等方式解决用工指标不足的问题、降低用工风险。但在实践操作中容易出现在劳务派遣行为不符合《劳务派遣暂行规定》关于劳务派遣人数、岗位、期限限制相关规定以及同工不同酬等情况而引发劳动争议的风险；同时，在劳务外包过程中容易出现劳务外包公司不具备相应资质而导致劳务外包被认定为劳动关系而给企业带来风险，在本所近期处理的数起劳务外包人员人身伤亡事故引起的涉诉纠纷中，劳动关系及劳务关系的认定仍是各方争议的关键。
因此，在进行劳务派遣、劳务外包时，企业应严格按照《劳动法》、《劳务派遣暂行规定》等规定的适用条件及程序办理，签订规范的劳务派遣、劳务外包合同，并按照同工同酬原则给予劳务派遣人员相应的待遇，避免出现劳动争议而给企业造成损失。
（六）用地法律风险
火电项目用地难问题，一直长期存在，笔者本次特别指出的是有关储灰场的用地方式中需注意的一些问题。依据《土地管理法》第四十三条、第六十三条之规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。因此任何单位或个人进行建设，如果不符合规定的集体土地使用权主体资格，则必须依法申请使用国有土地。土地承租者直接与村委会签署集体土地租用协议的做法并不妥当，擅自出租集体土地的行为在法律上系无效行为。双方所签订的《土地租赁合同》因违反国家法律的强制性规定而成为无效合同。
而采取“土地复垦”、“填沟造地”等所谓的变通方式，实际上仍然面临报批的程序问题，以土地复垦为例，依据《土地复垦条例》第三条之规定，生产建设活动损毁的土地，按照“谁损毁，谁复垦”的原则，由生产建设单位或者个人（即土地复垦义务人）负责复垦，电厂在进行灰渣倾倒时，实际上并非复垦义务人，其在法律上为受复垦义务人委托承担部分复垦工作的主体，因此在签订此类协议时，电厂应提前向主管国土部门了解核实该地块是否存在土地复垦方案备案，并在合同中对各方的权利和义务予以明确划分。例如安全保障事务、日常管理事务的责任主体应当负责日常管理中一般问题的处理、承担发生安全责任事故的法律责任；土地复垦及废渣处理方案事务、农林验收事务、环评验收事务、土地复垦验收事务的责任主体应当对土地复垦废渣处理方案及土地复垦项目能否通过农林部门、环保部门、国土部门的验收审查承担相应的法律后果等。
（七）保险法律风险
电力企业产品单一，风险多发生于建设期间。建设期内电力企业签订合同具有标的大、数量多、付款条件复杂的特点。发电企业面对的施工单位、设备供应商获得合同款的节点与工程进度紧密相连，施工单位和设备供应商的资金占用压力大。施工单位、设备供应商更乐于及时将应收账款回收释放资金压力，并转移合同风险。在这种情况下，电力企业作为买方可能面临如下保理风险：
1、供应商履约风险
施工单位、设备供应商的保理业务风险根植于供应链违约风险，主要指施工单位、设备供应商供货可能存在的违约情况。从目前已有的法律规定分析，买方对卖方债权转让仅有抗辩权。从以往的司法实践看，债权人将对债务人享有的债权转让给第三人，如果债务人以债权人履行合同存在违约行为向第三人进行抗辩，司法机关有可能要求债务人向债权人另诉处理，进而直接确定了债权转让的有效性。
因此，当施工单位、设备供应商将或有债权进行保理融资时，一旦其提供的货物或施工存在问题，发电企业将面临保理商行使代为追索权而无法有效抗辩的风险。
2、套用保理资金的风险
目前规范保理行业的法律体系尚未健全。这种情况下，部分供应商为避免陷入资金链断裂的境地，可能会铤而走险与发电企业串联套用保理资金。发电企业鉴于自身同样存在的资金紧张可能与供应商串通或被供应商要挟虚构交易，并伪造交易凭证进而套取保理资金（多见于回购型保理产品）。这种行为通常表现为，保理商与卖方签订《保理协议书》、《应收账款转让登记协议》，买卖双方签订的《购销合同》等合同。表面上符合保理合同法律关系成立的形式要件。但事实上，买卖双方签订的《购销合同》即基础交易合同系虚假合同，买卖双方并未发生真实的债权债务关系，进而导致保理合同法律关系因不存在真实、有效的应收账款而失去了有效成立的前提与基础。这种情况下，司法机关可能会应认定保理合同法律关系未能依法成立。需要注意的是，一旦供应商发生无法回购保理产品，并且司法部门认为案件涉及违法犯罪情况，买方与卖方虚构交易骗取保理资金的行为将涉及刑事犯罪。
因此，为应对上述风险，笔者建议施工单位、设备供应商在申请保理时需要买方确认《应收账款转让确认函》，通常情况下卖方会将其对买方享有的未到期债权或尚不能确定的有效债权要求买方确认。如果买方未能审查到债权的有效条件而确认应收账款，那么买方对卖方违约抗辩的效果便很有限。当卖方向买方（电力企业）送达《应收账款转让确认函》时，电力企业应当根据与卖方签订的合同进行详细审查。审查的重点在于卖方提供的设备品种、数量、质量、合规，按时装运、正确出票、安装证明、分期付款、权利保留等债权成就支付的条件。如果部分债权尚处于无法确定的情况下，应及时在《应收账款转让确认函》注明。
吴强律师
