行政执法自由裁量权，是鉴于法律规定设定行政处罚种类、幅度时存在一定的空间，以及行政机关在执法实践中时常面对纷繁复杂的案件情况，为了提升行政执法效率，而赋予行政机关结合客观实际通过主观合理判断而作出是否进行行政执法以及如何进行行政执法的权力。行政执法自由裁量权的赋予，极大的提升了行政效率，但一旦出现行政执法机关滥用自由裁量权的情况，则将会严重背离立法赋权的初衷，出现“同案不同罚”“行政恣意妄行”等影响政府公信力的情况，甚至成为滋生腐败的温床。因此，通过制定行政执法自由裁量基准规范自由裁量权行使，就显得尤为重要了。本文结合《山西省规范行政执法裁量权办法》等规定及行政执法自由裁量基准制定运用情况，对行政执法裁量权行使过程中需要关注的重点问题进行分析。

一、建立行政执法自由裁量基准制度的法律政策演进

关于行政执法自由裁量基准制度的政策规定，早在2014年公布的《中共中央关于******推进依法治国若干重大问题的决定》中即有提及，提出“建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。加强行政执法信息化建设和信息共享，提高执法效率和规范化水平。”在中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（２０１５－２０２０年）》中，明确指出“完善行政执法程序。建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。”

在法律层面，2019年《优化营商环境条例》第三十五条规定“政府及其有关部门应当推进政务服务标准化，按照减环节、减材料、减时限的要求，编制并向社会公开政务服务事项（包括行政权力事项和公共服务事项，下同）标准化工作流程和办事指南，细化量化政务服务标准，压缩自由裁量权，推进同一事项实行无差别受理、同标准办理。没有法律、法规、规章依据，不得增设政务服务事项的办理条件和环节。”同时，在第六十条中规定“国家健全行政执法自由裁量基准制度，合理确定裁量范围、种类和幅度，规范行政执法自由裁量权的行使。”值得关注的是，在2021年7月15日实施的修订后的《行政处罚法》在第三十四条中规定了行政机关可以依法制定行政处罚自由裁量基准，这代表着在法律层面正式明确了裁量基准制度的重要性。

随着近年来各地各部门对行政执法裁量基准问题的高度重视，各部门、各省市先后制定出台了一系列规范行政执法自由裁量权行使的规定。我省也制定并于2021年5月1日起施行省级地方政府规章《山西省规范行政执法裁量权办法》，以通过立法方式规范我省行政执法裁量权行使活动。

二、行政执法自由裁量权的定义

关于行政执法裁量权的界定，《山西省规范行政执法裁量权办法》中规定“行政执法裁量权是指行政机关在法定职权范围内，依照法律、法规、规章规定的方式、条件、范围、种类、幅度和期限等，在行政执法过程中，结合具体情形进行审查、判断并作出处理的权力。”同时，对于“行政执法”的定义，《山西省规范行政执法裁量权办法》中同时规定“本办法所称行政执法是指行政机关实施的行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政检查、行政给付、行政确认等行为。”

三、我省行政执法自由裁量基准制定及执行规则

关于我省裁量基准制定及执行规则，《山西省规范行政执法裁量权办法》规定“省级行政机关应当依照法律、行政法规、省人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规、国务院部门规章和省人民政府规章的规定，对存在裁量空间的行政执法权进行细化、量化，制定裁量基准。设区的市级行政机关应当依照本市人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规和设区的市人民政府规章的规定，对存在裁量空间的行政执法权进行细化、量化，制定裁量基准。上级行政机关已经制定相关行政执法裁量基准的，有关行政机关应当严格执行，或者根据工作实际情况，可以在规定的裁量基准范围内进行合理细化、量化。”

由此可知，我省裁量基准原则上是由省级行政机关制定，对于设区的市级地方性法规及规章，由市级行政机关制定，裁量基准制定后，由有关行政机关严格执行。

四、行政执法裁量基准应当以行政规范性文件形式予以公布

关于裁量基准公布问题，《行政处罚法》在第五条中规定“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”而作为行政处罚依据的行政处罚裁量基准，也应当予以公布。因此，《行政处罚法》在第三十四条中也明确规定“行政处罚裁量基准应当向社会公布”。对于行政执法裁量基准公布问题，《山西省规范行政执法裁量权办法》中规定“行政机关制定的行政执法裁量基准，应当以行政规范性文件形式公布。”

通过上述规定可知：我省行政执法裁量基准需要通过行政规范性文件制定发布程序予以制定，这就要求制定机关严格按照《山西省行政规范性文件制定与监督管理办法》等行政规范性文件制发程序制定发布行政执法裁量基准；同时，通过立法要求行政执法裁量基准向社会公布，也是通过公布使得行政相对人知道自身违法行为可能承担的法律后果，防止出现执法机关“把规矩揣在自己口袋里执法”的乱象，同时也能更好地监督防止行政机关滥用自由裁量权。

五、行政机关执行裁量基准时应当遵循的规定

对于行政执法裁量基准如何执行，《山西省规范行政执法裁量权办法》同样进行了明确规定，即“行政机关执行行政执法裁量基准应当遵循下列规定：（一）符合立法目的；（二）符合法定程序；（三）坚持廉洁******，严格规范公正文明执法；（四）根据事实、性质、情节和危害程度，并排除不相关因素干扰；（五）平等对待行政相对人；（六）依法可以采取多种方式实现行政管理目的的，应当选择对行政相对人合法权益没有损害或者损害***小的方式；（七）除相关依据变化外，在事实、性质等因素基本相同或者相似的情况下，作出行政裁量的决定应当与以往作出的决定基本相同。”

除此之外，行政机关及其工作人员在执行裁量基准时，还不得错误适用法律、法规、规章，不得擅自改变行政执法裁量基准，不得不作为或者延迟作为，也不得出现其他违反法律、法规、规章的情形，否则将被依法追责。

六、行政执法裁量基准运用是否准确也是重大行政执法决定法制审核的重要内容

关于重大行政执法决定法制审核的范围，《国务院办公厅关于******推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（国办发〔2018〕118号）规定“凡涉及重大公共利益，可能造成重大社会影响或引发社会风险，直接关系行政相对人或第三人重大权益，经过听证程序作出行政执法决定，以及案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的，都要进行法制审核。各级行政执法机关要结合本机关行政执法行为的类别、执法层级、所属领域、涉案金额等因素，制定重大执法决定法制审核目录清单。”《行政处罚法》第五十八条规定“有下列情形之一，在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核；未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定：（一）涉及重大公共利益的；（二）直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的；（三）案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的；（四）法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形。”因此，在确定需要进行重大行政执法决定法制审核的行政执法行为范围方面，需要结合各领域的法律法规规章规定以及各部门制定的目录清单予以确定。

同时，对于重大行政执法决定法制审核的内容，《国务院办公厅关于******推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》及我省《山西省重大行政执法决定法制审核办法》中均规定了“要严格审核行政执法主体是否合法，行政执法人员是否具备执法资格；行政执法程序是否合法；案件事实是否清楚，证据是否合法充分；适用法律、法规、规章是否准确，裁量基准运用是否适当；执法是否超越执法机关法定权限；行政执法文书是否完备、规范；违法行为是否涉嫌犯罪、需要移送司法机关等。”从中可知，“裁量基准运用是否适当”也被明确列为重大行政执法决定法制审核的内容之一，我们在开展法制审核等工作中对此要予以关注。

行政执法裁量基准制度作为既能提升行政执法效率，又能防止行政执法自由裁量权滥用而损害相对******益的“良法”，是防范“随意执法”损害政府公信力以及“钱权交易”滋生腐败，有效规范行政行为，实现“同案同罚”公平正义的利器。在各领域各部门均逐步制定完善了行政执法裁量基准的情况下，在重大行政执法决定法制审核将裁量基准运用作为审核内容的助力下，更需要行政执法机关严守行政执法裁量基准，准确适用行政执法裁量基准，确保每一项行政执法行为合法适当，在依法开展行政执法活动中充分维护行政相对人合法权益和社会公平正义。