一、概述
2020年4月30日全国人大公布《中华人民共和国著作权法（修正案草案）》，其中在第4条规定了“著作权滥用条款”，即新增“不得滥用权利影响作品正常传播”的规定，并在第50条规定了滥用著作权行为的行政处罚。本规定虽在二审稿中就已删除，但未影响本条款所涉内容在学界、司法界引起广泛探讨。我国目前认定著作权滥用的判断标准主要有违反反垄断法标准与违背著作权法公共利益标准，笔者认为适用前者标准的主要是落入《反垄断法》规制的著作专有使用权部分，而对于著作非专有使用权则以《著作权法》第4条强调的“公共利益”为准，实践中对著作使用权滥用的判断往往结合上述两种判断统一判定。2021年5月31日，******人民法院审判委员会第1840次会议审议通过了《关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的批复》（以下简称“批复”），在司法界细化了著作权滥用的要件与责任。
随着互联网的普及，著作权中信息网络传播权侵权案件逐渐增多，自2017年开始至2019年，侵害作品信息网络传播权纠纷呈井喷之势从22666件增至78626件，近年来稳定在每年6万件左右。在如此庞大的案件量中，存在部分权利人滥用权利，以维护权益为名行牟利之实的现象。
二、信息网络传播权视域下权利滥用的典型情形
著作权、商标权、专利权虽均属知识产权领域，但其权利的取得及诉中证成的难度却不同。相较于商标权与专利权的取得，著作权在创作主体作品创作完成时即享有权利，而无需经过行政审查、公示、确认等步骤对获权、转让等过程留痕，权利归属的认定、证成相对来说难度更大，信息网络传播权的保护基于网络载体传播的快速、广泛，技术措施的普及，在证据搜集方面更加困难。在此背景下侵权人对信息网络传播权的权利滥用主要集中在以下几个方面：
（一）恶意诉讼
根据******法《关于印发修改后<民事案件案由规定>的通知》中新增加的一项三级案由，隶属于第五部分“知识产权与竞争纠纷”项下的二级案由“十四、知识产权权属、侵权纠纷”。因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷（以下简称知识产权恶意诉讼）从其归类于知识产权权属、侵权纠纷二级案由之下来看，其所反映的民事法律关系应为侵权之债，即因一方恶意提起知识产权诉讼的行为，损害了另一方的合法利益，另一方因此有权对对方提起诉讼，主张侵权损害赔偿责任。被侵权人可根据《民法典》第1165条向法院主张侵权方承担侵权责任。
典型行为有权利人多次向法院主张相对人的作品与权利人作品相似，相对人涉嫌抄袭并公开传播权利人作品，但在经法院生效判决认定涉诉作品的作品形象存在明显区别，相对人不构成侵权后，权利人又自行或令其子公司以类似作品再次向相对人提起诉讼，但该类似作品在起诉时尚未公开发行，相对人不存在接触之可能，法院会认为该行为涉嫌恶意诉讼，构成滥用著作权。
（二）无依据主张权利
著作权的产生或许可使用因为权利产生或流转的过程无需经过行政程序的登记、审批，在版权登记机构的登记与否也并不具有强制性，其权利的公示效力往往较弱。在诉讼过程中，为了提高诉讼效率，实践中往往根据《著作权法》第十二条第1款的规定，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。但法院和相对人在对著作权利的认定中适用署名推定规则应持谨慎态度。
以图片作品为例，权利人只需在其网站上登载图片，该网站作品上的“署名”只需包括本案中的权利声明和图片水印，法院便推定其享有著作权。但是在相反判决中，法院认为图片侵权纠纷案件的原告可分为作者和其他著作权人（授权许可人）。当作者享有图片作品的基础实体权利时，权利人须提交未经修改的照片Raw原始数据格式、在公开报纸、杂志、网站上署名发表、著作权登记证明、拍摄相机等证据来证明其权属。而其他著作权人除了证明权利转让或其他情形外，亦须证明转让主体对图片作品享有著作权，即权利来源具有合法性。另外，部分权利人在诉讼中提出******影响、下架侵权作品等诉求，这要求法院在公平公正、禁止权利滥用、过罚相当等原则的指导下，就侵权作品中侵权部分占比、社会影响程度大小进行综合判断。
（三）不合理限制许可
根据《反垄断法》第三条、第十三条和第十七条的规定，著作权人通过经营者集中等垄断行为具有市场支配地位，进而拒绝或限定许可行为，导致排除或限制竞争。该行为损害了相对人的竞争自由，提高消费者的消费成本。权利人的权利取得虽形式合法，但其交易目的往往具有不正当性，例如权利人通过******授权协议大量从原著作权人处获得权利，相对人此时无法从第三方处获得许可授权，可以倾向于认为权利人的行为构成滥用著作权。该类型的著作权侵权行为在有声作品信息网络传播权领域较典型。
另外在《信息网络传播权保护条例》第二十六条中，为保护权利人的信息网络传播权，对可采取的技术措施进行了规范。权利人使用技术措施的目的在于防止、限制未经权利人许可擅自体验作品，以电子游戏为例，如果相对人购买盗版游戏在游戏主机上运行，游戏主机经权利人设定识别后不运行游戏属于权利人对技术措施的合法运用，但若是还导致游戏账户或主机被格式化且限制访问（ban机），就有滥用权利之嫌。一般情况下经营者在用户使用许可协议中会约定用户体验作品的规定及相应处罚，如果针对违反协议的行为没有规定处罚措施或没有证据证明用户违反相关协议，那么权利人擅自ban机即涉嫌滥用权利。《民法典》******百二十七条规定“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”，实践中有支持被封停游戏账号因权利人无法举证证明相对人存在使用******行为而解封的判例。
三、建议
（一）争议解决途径
信息网络传播权属于民事权利的一种，滥用权利应该按照《关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第3条的规定，对滥用权利的实体审查标准进行判断，造成损害的，按照一般侵权构成要件进行处理。结合《民法典》******千一百六十五条及相关司法实践，认定是否构成权利滥用法院主要考虑如下要件：一是行为人有主观恶意；二是行为人提起诉讼的行为具有违法性，即行为人提起了在事实上和法律上没有依据的诉讼；三是行为人恶意提起的知识产权诉讼给相对方造成了损害后果；四是行为人恶意提起知识产权诉讼的行为与相对人的损害后果之间有因果联系。
在2022年4月21日******法知识产权宣传周答记者会上，******法《关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的批复》明确在著作权领域滥用权利的典型行为，即大量收购版权进而“维权”的行为、重复诉讼行为，法院将加大对实体权利基础的审查，对重复诉讼标准的把握。“批复”指出，“被告提交证据证明原告的起诉构成法律规定的滥用权利损害其合法权益，依法请求原告赔偿其因该诉讼所支付的合理的律师费、交通费、食宿费等开支的，人民法院依法予以支持。被告也可以另行起诉请求原告赔偿上述合理开支。”以此打通了信息网络传播权案件胜诉被告主张律师费等合理开支，可在同一诉讼案件各阶段中，一并依法请求或可另行起诉滥用诉权的原告向其赔偿合理开支的进路。在现有裁判中，被告一般采取提出反诉或另行起诉的方式主张上述合理开支。“批复”对相对人主张行为人的起诉构成法律规定的滥用权利并向行为人主张损害赔偿作出了证明要求，即相对人不仅应提交证据证明原告的起诉属于滥用权利，还需要证明原告不正当提起诉讼损害了其合法权益。
（二）证据
“批复”对相对人主张行为人的起诉构成法律规定的滥用权利并向行为人主张损害赔偿作出了证明要求，即相对人不仅应提交证据证明原告的起诉属于滥用权利，还需要证明原告不正当提起诉讼损害了其合法权益。如果被告没有提交证据或者提交的证据不足以证明原告的起诉构成滥用权利，或者其合法权益因原告起诉而受到损害，则即便***终原告没有胜诉，也不需要赔偿被告因诉讼所支出的合理开支。
在著作权侵权构成要件中，是否构成“实质性相似+接触”是判定行为人主观是否存在恶意，作品是否因涉嫌复制而侵犯著作权的基础，在判定的过程中需要作为前提去考虑的，是作品本身的表达是否属于思想、公有领域及非独创性（有限表达、惯用场景）的表达，也即有鉴于“思想与表达二分法”，作品本身表现方式因过于抽象或有限，为避免垄断，著作权不予保护该类表达，也就不存在构成侵权的可能。对著作权权利滥用案件而言，相对人亦需要循着上述思路举证证明行为人滥用权利。对此，相对人有必要采取有效的方式固定证据。
相对人有在先证据证明作品权属或证明行为人作品发表时间与网络平台搭建时间存在出入等情形的，可通过WHOIS进行域名信息查询可以了解到行为人域名目前的注册人、联系方式、注册时间、过期时间等信息，证明该域名目前的持有人并非相对人，使用时间戳固定相关证据以达到抗辩的目的。时间戳旨在对电子证据其内容完整性和发布及存在时间点进行固定，进而达到防止证据的内容、时间被伪造和篡改的目的。但时间戳对于证明证据来源的真实性并非当然具有证明效力，还有赖于取证主体对具体的取证流程及操作的设计和选择。对于时间戳过程取证而言，侵权行为若须通过打开某软件后进行内部操作，建议完善并录制首先从官方途径搜索该软件，然后下载并安装软件，***后使用软件打开侵权行为发生界面的完整保全过程。取证过程还需要提前进行清洁性检查，保证取证设备******无修改及网络环境连接真实。
“批复”中所指合理开支，其本质是因原告不正当挑起诉讼活动而对被告产生的诉讼成本，该部分费用的产生与原告的不正当诉讼行为具有直接因果关系，可比照因诉讼而产生的鉴定费、公证费、律师费等情形进行把握，但是应不包括间接经济损失（预期利益），比如因原告滥诉导致被告商誉减损无法与第三人达成交易、与第三方的合同履行被延迟等经济损失。《RCEP协定》第61条、《与贸易有关的知识产权协定》第48条对赔偿被告费用均作出规定，责令给付被告诉讼成本、律师费等费用。如行为人确实对相对人造成间接经济损失且相对人有足够证据证明该部分损失存在，则建议另行起诉主张赔偿。
