从《关于进一步完善采矿权登记管理有关问题的通知》看采矿权的抵押
2011年2月10日，国土资源部发出《关于进一步完善采矿权登记管理有关问题的通知》（以下简称《通知》）《通知》是在《矿产资源开采登记管理办法》（1998年国务院241号令）的基础上修改的，这也是十多年来，矿产资源采矿权管理方面首次出台新规。《通知》***重要的一个变化就是设定了采矿企业采矿权的准入门槛，除了申请采矿权应具有独立企业法人资格外，企业注册资本应不少于矿山建设投资总额的30%。同时，新的规定还首次明确了6种情况下不得转让采矿权；并且通知中对采矿权的申请办理要求更加清楚，程序更加规范。
现笔者从新《通知》内容出发，结合采矿权抵押的现实情形对采矿权抵押融资进行思考和探索。
一、采矿权抵押的法律依据
（一）我国《民法通则》第81 条第2 款规定“国家所有的矿藏，可以依法由全民所有制单位和集体所有制单位开采，也可以依法由公民采挖，国家保护合法的采矿权”，初步确立了我国采矿权的主体及其财产属性。
（二）2007年10月1日正式施行的《物权法》第123条进一步明确规定“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护”，从而实质性地确立采矿权作为用益物权的法律属性；并且根据《物权法》第180条和第184条规定，采矿权不属于法律、行政法规禁止抵押的财产，法律允许进行采矿权抵押。
（三）国土资源部颁发的《矿业权出让转让管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第6条第3款“矿业权人可以依照本规定出租、抵押矿业权”以及第55条“矿业权抵押是指矿业权人依照有关法律作为债务人以其拥有的矿业权在不转移占有的前提下，向债权人提供担保的行为。以矿业权作为抵押的债务人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的矿业权为抵押物”的规定，可以看出以采矿权设定抵押并不存在法律障碍。
二、采矿权抵押的几个新问题
（一）采矿权抵押的设立
1、《通知》第29条对采矿权抵押设定了以下条件：“一是矿业权价款已按规定缴清；二是采矿权权属无争议；三是采矿权未被法定机构扣压、查封；四是采矿权抵押期没有超过采矿许可证有效期；五是采矿权未处于抵押备案状态或债权人间就受偿关系达成协议。”
具体到实践中来，并综合《物权法》、《担保法》、《探矿权采矿权转让管理办法》、《暂行规定》等法律、法规的相关规定，用于设定抵押的采矿权必须具备以下特征：一是采矿许可证经有权部门（指国务院地质矿产主管部门和/或省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门）颁发且处于有效期间内；二是采矿企业投入采矿生产满5年；三是采矿权属无争议；四是按照国家有关规定已经缴纳采矿权使用费、采矿权价款、矿产资源补偿费及资源税；五是采矿权未被法定机关扣压、查封；六是采矿权未处于抵押备案状态或债权人间就受偿关系达成协议；七是采矿权不存在已出租的情形（《暂行规定》第50条规定:“已出租的采矿权不得出售、合资、合作、上市和设定抵押”）。
2、《通知》第28条规定“采矿权人申请抵押备案的，应向登记管理机关提交以下资料：1、抵押备案申请书；2、抵押合同；3、贷款合同；4、采矿权有偿取得（处置）凭证；5、采矿许可证（复印件）等相关要件。到原登记管理机关办理备案手续，符合规定的，登记管理机关向抵押双方出具备案证明。”
1998年我省颁布了《山西省矿产资源管理条例》，其中第24条规定“采矿权人抵押采矿权，必须持抵押合同到原发证机关办理抵押备案手续。抵押国家和地方人民政府出资勘查所形成的采矿权的，应当向原发证机关提交采矿权价款的评估结果和确认文件。国有矿山企业在抵押前，应当征得矿山企业主管部门的同意。抵押权实现发生采矿权转让时，必须符合《探矿权采矿权转让管理办法》规定的转让条件并办理采矿权转让手续，换领采矿许可证。”对比来看，新《通知》主要新增了贷款合同这一项，然而笔者认为贷款合同置于采矿权抵押备案的必须材料中，是没有必要的。“贷款合同”将抵押权人局限为银行，缩小了煤矿企业抵押融资的渠道。
3、《通知》第30条规定“符合抵押备案条件的，登记管理机关出具抵押备案的通知，通知内容包括：抵押期限、采矿权转让和抵押实现的条件及抵押备案解除的条件等相关事项；并就抵押双方对标的物价值认定自行承担全部责任、采矿权人因违反矿产资源法律法规受罚后果自负等予以告知”。该条款是采矿权抵押的新内容，有两点需要我们注意：一是需要明确通知的对象，是面向抵押人还是面向社会公众，这便涉及到抵押备案手续的公示力问题；二是该条款间接性的明确了采矿权抵押两大风险及其责任承担，即抵押物的价值认定与采矿权证被吊销的法律风险，由抵押双方自行承担。
（二）“备案”效力探讨
不论是《山西省矿产资源管理条例》还是《暂行规定》和《通知》，在设定采矿权抵押条款时均采用了“备案”的说法，这使得我们在理解采矿权抵押备案的效力上产生了疑问：采矿权抵押的备案究竟是抵押权的生效要件，还是仅具有对抗第三人的效力？现笔者从法律法规和实践两方面谈谈自己的看法。
首先从法律规定来看，根据《物权法》的规定，抵押登记采用登记要件主义为主、登记对抗主义为辅的原则，其中不动产抵押主要采用登记要件主义，动产抵押采用登记对抗主义。而根据《暂行规定》第3条关于“探矿权、采矿权为财产权，统称为矿业权，适用于不动产法律法规的调整原则”和第36条“矿业权的出租、抵押，按照矿业权转让的条件和程序进行管理，由原发证机关审查批准”的规定，采矿权抵押应适用不动产抵押的法律调整原则，即应该是采用登记要件主义。并且早在1998年我省颁布的《山西省矿产资源管理条例》中规定“采矿权人抵押采矿权，必须持抵押合同到原发证机关办理抵押备案手续”，采用了备案强制规定，则意味着备案是抵押权成立的必要条件。
其次从采矿权抵押的实际情形来看，采矿权抵押的备案也发生登记设立的效力。我们都知道，采矿权的抵押***终的实现为采矿权的流转。依据《矿业权出让转让管理暂行规定》来看，采矿权的流转即采矿权的转让双方必须向登记管理机关提出申请，经审查批准后办理变更登记手续。这也使得抵押权人在实现抵押权时，如果抵押备案手续缺失，那么在国土资源部门办理变更登记也成为了不可能，从而承担抵押权不成立的后果。
综上，《通知》中规定的抵押备案手续实为抵押权设立的必要条件，发生登记设立的效力。然而笔者认为，鉴于法律用词的不统一以及相应惩罚条款的缺失，委实有必要赋予“备案”以采矿权抵押登记的法律效力，认定依照《通知》办理采矿权抵押备案手续后即可相应产生采矿权抵押的物权公示效力。
（三）抵押权实现中的问题
上面提到采矿权抵押的***终实现方式是采矿权的流转，因此，采矿权抵押的设立须同时符合采矿权的转让条件。依据《通知》第19、20、21、22条的规定，采矿权转让应满足下列条件：一是采矿权受让人应具有独立企业法人资格，企业注册资本应不少于经审定的矿产资源开发利用方案测算的矿山建设投资总额的30%；二是国有矿山企业转让采矿权的，应当获得其上级主管部门或单位的同意；三是不具有不得转让的采矿权情形，如被纳入矿产资源开发整合方案的采矿权向非整合主体转让的；采矿权处于国土资源行政主管部门立案查处、法院查封、扣押或公安、税务、检察机关等通知立案查处状态的。
三、采矿权抵押的法律风险
采矿权抵押作为一种新型的权利抵押方式，在实际操作中具有与建设用地使用权、建筑物、机器设备抵押等常规抵押迥异的风险。
（一）矿产价值递减风险
由于矿产资源的不可再生性，随着不断的开采，矿产资源数量和经济价值会逐年减少，其派生出的矿业权的权能也将随之缩小，直至***终消失。
（二）采矿权证灭失风险
由于矿业管理体制不完善及矿业登记制度不健全，部分企业采矿权许可证取得存在重******律瑕疵，面临被发证机构吊销的风险。此外，若采矿权人未履行法律法规规定的义务（如未缴纳税费、未履行安全生产、环境保护义务等）、采矿权许可证期限届满前未依法申请续延、未经批准进行出租、承包等，矿业权行政管理部门有权吊销许可证，导致采矿权消灭。
（三）采矿权价值的评估的风险
矿产资源埋藏在地表之下，矿产品的储量是建立在矿产勘查基础上的。一方面，受勘查技术、手段及目前我国矿产资源储量登记和管理工作的不完善等因素的影响，矿产资源的储量及价值难以准确计量；另一方面，勘查是以取样为基础的，矿产的实际情况可能会与勘查结果存在很大的误差，从而导致采矿权价值难以准确评估。
（四）政策调控风险
矿产资源是不可再生的、有限的资源，各国都对矿产资源的开采、利用加以必要的限制和干预，因此，采矿权及采矿权抵押权的行使比较容易受到国家宏观调控政策变化的影响。
四、从抵押权人看采矿权抵押的风险防范
采矿权抵押涉及较大的风险，可以来自设定采矿权抵押本身与采矿权使用过程，也可以来自矿业权抵押实现阶段。因抵押双方在设定抵押物时，既要注重抵押物本身的效力，更要看重矿业权交易的审批备案手续。
在设定采矿权抵押之前应着重对采矿权的效力进行审核，确保采矿权合法有效。要注意以下几点：（1）审查采矿权人取得采矿权的时间及许可证的有效期；（2）审查采矿权人是否依法按期缴纳了矿业权使用费、资源税等税费，要求采矿权人提供相关的发票、收据等予以证明；（3）审查采矿权人是否已将采矿权出租；（4）审查采矿权人是否依法采取了安全生产措施及环保措施，是否履行了安全生产及环保义务；（5）接受采矿权抵押前到采矿权许可证的原发证机关查询采矿权抵押备案情况，防止采矿权人将采矿权抵押给其他债权人； （6）审查国土资源部门储量评审中心认定的矿产储量及目前的储量余额；（7）要求抵押人提供地质矿产主管部门原发证机关（颁发采矿权许可证的机关）有关同意采矿权抵押的批准文件。同时，矿产开采，特别是小矿山的开采属于高危行业，一旦发生生产安全事故被吊销采矿权证，也将直接影响抵押权的实现。
