土地的特殊属性对土地流转的影响
发布时间：2013/04/22 15:40:05 浏览次数：2254次
笔者在《中国土地的特殊属性及其成因分析》中提出，中国的土地具有两大特殊属性：一是二元产权属性，即涉及到农业用途时，农民享有所有权；而涉及到非农用途时，国家享有所有权，地方政府代表国家行使这种权利，当然地方政府要支付“合法”的报酬，但是这个报酬由地方政府说了算。二是社会保障属性，随着农业人口增加对土地的压力越来越大，我国农村土地正在逐渐丧失作为生产资料的功能，保障功能日益明显。这两大特殊属性对土地流转有重要的影响，并导致了我国诸多的社会矛盾。
一、农业用地流转
1、法律赋予了承包户流转权，但是限制不当。
我国《物权法》******百二十八条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”我国《农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”在法律上赋予了承包户流转土地的权利，但是都仅限于农业用途。除此之外，法律还规定了严格的转让条件，《农村土地承包法》第三十三条规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；（四）受让方须有农业经营能力；（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”第四十七条规定：“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。”第四十八条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”我国的《土地管理法》中也有同样的规定。
这样的不当限制，直接阻碍了农地流转市场的发育。
首先，增大了土地市场的启动成本。尽管政府为了维护公共利益对农地转让进行必要限制是完全应该的，但是这种限制应该适度。我国目前这种限制条件，不仅阻碍农地资源配置的改进，而且产生了更为严重的后果：相当多的农民不能了解自己的土地转让权，据王景新等的调查，有近15%的人不知道或不相信他们拥有土地使用权的转让权，有近40%的人不相信或不知道他们的子女有土地经营的继承权，[i]这直接加大了土地流转市场的启动成本。
其次，土地转让范围有着十分严格的限制，不仅制约了农地交易规模的扩张，而且使农地承包经营权价格维持在一个较低的水平上。当土地交易范围局限于某一特定社区时，一方面社区范围内农户的经营水平差异有限，难以产生有效供给和需求，交易规模的扩张必然受到一定的影响；另一方面社区外高水平的农业经营者不能参与交易，竞争的缺乏使农地交易价格必然维持在一个较低的水平上，既不利于提高土地生产率，又不利于刺激土地供给。
第三，基层政权和乡村干部出于自身利益的考虑对土地行政调整的维护使农民为实现土地流转的游说成本上升。随着改革的深入，乡村干部的利益逐渐凸现。他们在日益市场化的过程中，逐步由传统意义上的村干部转变为现代意义上的经济人，其行为决策首要考虑的不是如何增进公共福祉，而是如何使自己的利益******化。由于与土地市场流转相比，土地的行政性调整能为乡村干部提供谋取更多好处的便利，他们就产生了维护这种制度的动力。农民虽然人数众多，但是声音却相当微弱，这导致目前基层政权和乡村干部掌握很大的土地处置权，从而使土地市场化流转的游说成本上升。
此外，土地的搜寻成本、谈判成本都很高，相关法律法规的不完善、中介组织的缺乏，更使农地流转困难重重。[ii]
2、土地的社会保障属性抑制了土地供给。
即使上述困难能够得到解决，但是我国人均耕地面积极为有限，每个农户平均经营的土地面积远远低于实现规模经营所要求的水平。我国已经有1/3的省人均土地面积小于1亩，1/3的县人均土地面积小于0.8亩，这个数据已经低于联合国确定的土地对人口的******生活保障线。当人均土地资源极少时，农民的理性选择是以生存安全为******要素，其经济决策的基础是生存伦理而不是经济理性。[iii]均等地占有土地并尽可能多地拥有土地资源是一种***有效的社会保障，进一步地，对农民来说，拥有土地和经营土地，不仅仅是一种生产方式，而且是一种生活方式以及一种积累和转移财富的重要途径。因此，虽然法律赋予了承包户流转的权利，但是我国土地流转的高潮一直没有出现。
二、非农业用地流转
1、国家用法律垄断了土地一级市场
我国法律规定农民集体所有的土地使用权一般不能出让、转让或出租用于非农业建设。这也就是说，如果非农业建设需要使用集体土地，只有通过征地改变其产权属性，将集体土地强制转为国有土地，然后由各地政府通过土地一级市场或者以划拨、租赁的方式让渡使用权。中国的土地征用制度形成于计划经济时期，其主要特征是政府用行政命令代替市场机制，由集体土地变为国有土地的过程不是一个平等的产权交易过程，而是一个行政强制性的过程。在这一过程中，农民的话语权实际被剥夺，从而造成了严重的农民失地问题。
应当看到，基于二元产权所产生的征地权越来越被政府滥用，征地后不给农民补偿，不解决好失地农民的出路，不仅是侵犯农民权益，而且是剥夺农业的积累；不仅是一般意义上的牺牲农民利益，而是牺牲农民的长远生计；不仅造成政府行为不规范，而且极易滋生腐败；土地征用不仅没有缩小城乡差距，而且扩大了社会不公。具体分析，主要原因是：
******，征地补偿办法不合理。我国现行法律规定，土地征用补偿以农业生产平均产值为补偿依据。《土地管理法》第四十七条规定：“征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。……每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，******不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。”这样的补偿标准显然是以土地农用且存在工农产品价格剪刀差、被征地农民依然生活在农村为基础核定的。首先，正如本文中提到的，土地对农民而言不但有生产功能，而且有保障功能，仅仅按农业生产用途对农民进行补偿，无疑剥夺了农民很大一部分利益。尽管农业收入很少甚至处于亏损状态，但是由于我国土地的稀缺性和二元的社会结构，农民不会因为农产品价格较低而放弃对土地的追逐；其二，根据任浩等运用相关数据对2000年全国农地价格收益的研究，剪刀差修正前的农地收益价格仅仅为修正后土地收益价格的40%左右，用补偿倍数法所得的征地补偿只相当于农地价格的1/5，修正后的土地补偿价格也只相当于农地价格的2/5，工农业剪刀差的存在使农民所得补偿偏低；[iv]其三，《土地管理法实施条例》规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有”，而不是直接归农民。从实践上看，这样的规定实际上是将农民作为集体成员所有的土地收益权归到了集体经济组织，不仅损害了失地农民的权益，而且为乡村两级干部******、挥霍、挪用土地补偿费开了方便之门，给了乡村组织通过征地谋取利益的动力。
第二，征地范围过宽。我国《宪法》规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实施征收或征用”。《土地管理法》客观上将“公共利益的需要”从公共设施、公益事业等扩大到了包括非公共利益建设在内的所有用地项目。根据对16个省（区市）2000-2001年各类建设项目用地的调查，征地不仅包括交通、能源、水利等基础设施项目（占52%）和经济适用房、市政公用设施（占12%），还包括工商业、房地产等经营性项目（占22%）。
第三，安置失地农民的责任不明确。1998年的《土地管理法》将失地农民的安置问题简化为：“地方各级人民政府应当支持被征地的农村集体经济组织和农民从事开发经营，兴办企业。”《土地管理法》没有规定谁是安置被征地农民的责任主体，是地方政府、用地单位还是农民自己，也没有规定安置纠纷怎么调解裁处。1999年1月1日新《土地管理法》实施以后，货币安置一下子盛行起来，几乎成为******的安置方式。《物权法》规定：“征收集体所有的土地，应当……安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”还是没有明确谁是主体，也没有明确的实施细则。
第四，征地程序忽视农民意愿。尽管《土地管理法实施条例》规定：“对征地标准有争议的，由县级以上人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。”但是地方政府同时作为征地者和用地者及法规标准的制定者，很难保证公平公正地处理好争议的问题。这样也就直接导致了管理缺位。而且《土地管理法实施条例》还规定“征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。”这意味着，不管被征地农民的生活出路有没有解决，不管这些事对社会的长治久安有什么影响，都可以先征地。农村集体土地的所有者，尤其是广大农民，在征地中完全处于被动状态和不平等地位。从土地征用的认定，到补偿费的确定和劳动力的安置等，基本由政府和用地单位说了算。
2、现实的利益安排导致地方政府有着强烈的维护这种不平等状况的动机
在当前的征地过程中，60%-70%的收入是被市县或乡镇政府和开发商拿走，25%-30%的份额给了村集体，农民只拿了5%-10%。地方政府在当前的征地过程中扮演着非常重要的角色，对其征地动机和征地行为的分析就显得十分重要。
笔者认为，地方政府之所以有着维护现行的制度的强烈动机，其根本原因在于我国重工业优先发展的赶超型战略及其内生的过分侧重GDP水平的政绩考评体系。
分税制改革之后，中央政府与地方政府事权与财权脱节的矛盾更加突出，随着财权上收中央，而事权压向地方，地方政府的财政状况日益恶化，但是赶超型发展战略及其内生的过分侧重GDP水平的政绩考评体系却迫使地方政府寻求稳定而大宗的财源，除了维持政府运转之外还要用于经济建设，以求得政绩（主要表现为GDP数字）。官员们只有取得良好的政绩才有可能得到晋升。基于我国本世纪初新一轮宏观调控的影响，我国城市化进程逐渐加快，经济状况持续向好，建设用地的使用量越来越大，价格持续走高。法律规定土地的非农用途使用权的转让权属于国家，但却在地方政府的控制范围之内，而且土地出让金不需列入地方财政预算，不需上缴中央，因此地方政府在征地过程中获取的净租值收入是巨大的且是递增的，这使得地方政府的过分剥夺行为成为可能，而土地的二元产权又使得这种可能性成为现实。更有甚者，许多地方政府以公共利益的名义低价征得土地后，并未将土地用于公共利益，而是将土地使用权转让给企业用于经营性建设，如发展房地产、餐饮业和娱乐业等，这样地方政府不但能获得更大的卖地收入，而且直接提升了GDP水平。
此外，基于资本短缺和重工业优先发展战略的影响，地方政府为了发展经济大力吸引外资进入，在吸引外资的残酷竞争中，各地并没有形成内生型的竞争优势（如产业集聚），而是以外生的政策优惠吸引外来企业的进入，如降低劳动力成本、大力压低土地租赁的成本。在这种竞争中，一个地区只有提供更优惠的土地价格甚至免费将土地租赁给外资企业，以吸引外资进入。考虑到吸引外资也是政绩考核的一个重要方面，地方政府会全力以赴吸引外资。二元的土地产权使得地方政府可以毫无顾忌地以极低的价格向农民征地。这样，农民承担了地方政府吸引外资的成本。[v]
总之，由于我国处于转轨阶段，地方政府寻租动机十分强烈，而我国特定的经济发展战略及其内生的政绩考评体系使得地方政府为了晋升竞相发展经济。这两个原因使得地方政府有着强烈的维护二元农地产权的动机。
三、******土地的特殊属性的初步思考
（一）改变我国的赶超型发展战略
根据林毅夫的观点，我国市场体系弊端的源头是赶超型发展战略，其他体制弊端均由此内生出来。这种发展战略是由政府出面，利用行政手段扭曲宏观政策环境，人为压低工业建设成本，并建立与其配套的高度集中的资源计划配置制度和没有自主权的微观经营机制，其实质就是政府以国家名义垄断了***基础***重要的生产资料并加强了对社会的控制，表现在土地制度上，就出现了土地的二元产权；表现在社会制度上，就出现了二元的社会结构，二元的社会结构又强化了土地的社会保障属性。正因为政府掌握了***基础的资源，所以它才变得如此强势，在法律不完善的情况下，可以随意设租，随意侵犯公民的私产，而很少会受到惩罚。因此，我国市场化改革的关键是赶超型发展战略向比较优势型发展战略的转变。如果没有转变经济发展战略，遏制地方政府的恶性竞争，形成对私产的保护和保证良好的合同执行机制等制度安排，清晰的农地产权制度既不会对地方政府形成有效的约束，也不会对农民形成足够的激励，更不会实现资源的有效配置。
因此，在其他制度安排没有配套之前，农地产权不一定越清晰越好。实际上，农地产权的变化往往是内生的，是与市场化改革的其他部分难以分割的，依赖于后者的进展程度。在目前条件下，土地产权的清晰并不能减轻我国既定发展战略及由此内生的政绩考评体系所引发的地方政府的过分剥夺行为，也不能减轻由于我国市场化改革的不均衡、农业部门改革滞后所导致的农民面临的市场的巨大风险。
改变我国的发展战略，稳健推进市场化改革，完善合理的政绩考评机制，是******土地二元产权属性的******步。
（二）改变城乡二元的社会结构
我国内生于赶超型发展战略的二元社会结构，给社会发展造成了严重的阻碍。占总人口70%的农村人口没有国民待遇，这种现象在******上哪一个国家都是没有的。户籍制度将农民牢牢限制在越来越狭小的土地上，而政府却一直高调推进着城市化。城市人口从哪里来？不就是农村人口转变的吗？如前所述，户籍制度造成了城乡之间严重的不平等，城市在劳动力市场、就业培训、子女教育、医疗保险等方面，各种针对农村流动人口的歧视性措施纷纷出台，愈演愈烈。农民失去土地之后，在城市寻找工作十分困难，且在城市受到各种各样的歧视。此外，农村人口被排斥在社会保障体系之外，土地对农民的保障功能越来越强，并对社会稳定和经济发展产生着更为广泛而深刻的影响。当农民失去土地之后，就失去了其农民的身份和土地的福利绩效，但并未相应获得市民的社会保障待遇。他们成为既有别于一般农民又不同于城市居民的边缘群体。
因此，要减弱土地对农民的社会保障属性，就必须改革我国现行的户籍制度和社会保障制度，做好失地农民的安置工作，使他们能在城市就业，得到农业之外的较为稳定的收入，并及时将农民纳入社会保障体系之中。一些地区将失地农民纳入城镇社会保障体系的改革试点结果表明，完善社会保障体系、赋予农民国民待遇虽然增加了社会保障负担，但有助于降低土地征用的成本、激励农民增加土地供给，有利于******因土地征用造成的社会不稳定因素。
（三）打破政府垄断，允许农地直接入市
在上述基础上，应当打破政府对土地市场的垄断，允许农地直接入市交易。改变土地的二元产权属性，赋予农民完整的土地产权，是实现土地正常交易的前提。要修改相应的法律法规，只要符合土地利用总体规划，只要在严格的土地用途管制控制之上，应该通过市场开发商和土地所有者进行平等的谈判来确定土地交易价格，政府在这一过程中应当做好裁判员的角色，并通过征收土地使用税的方式来进行宏观调控，变土地的一次出让出租为逐年收取租金。在明晰产权、强化用途管制、严格控制总量的前提下，允许农村集体土地进入市场进行交易，允许和鼓励农民以租赁、参股等办法参与土地收益的二次分配，获得长期稳定的收益。
结 语
综上，土地是***基本的生产资料和生活资料，土地法律制度是一国***基本的制度。我国的土地有着不同于其他国家的特殊属性，即二元产权属性和社会保障属性，在正确认识我国土地特殊属性并了解其产生根源的基础上，结合我国社会经济发展的实际和现实的需要，从根本上******这些阻碍土地法律制度完善的属性，或者在无法彻底******的情况下将其负面影响降低到******限度，是我国政府今后一个时期制订政策或法律法规时应当予以充分注意的一大问题。******土地的特殊属性，是完善我国土地法律制度的前提，相关的制度建设，还有很长的路要走。
作者简介：
曹志东 中吕律师事务所律师，毕业于山东大学法学院，法学学士。主要从事公司并购、金融保险、劳动人事等方面的法律事务。
