浅析刑法中的被害人承诺
发布时间：2014/03/17 15:10:02 浏览次数：940次
“安乐死”是否合法在司法实务界一直是一个热议的话题。有此使得刑法中的被害人承诺问题成为一个热点问题。
被害人承诺的本质是放弃自己的利益。简言之，就是被害人允许他人对自己的合法权益进行限制或者剥夺，是被害人对其权益的自我限制或者放弃。被害人承诺在我国刑法分则和相关司法解释中都有所体现。
一、被害人承诺的概念和类型
1.被害人承诺的概念
被害人承诺一般是指法益主体有权同意他人对自己可以支配之权益的处置或侵害。其在大陆法系刑事立法或犯罪论体系中往往被视为阻却违法性事由，只是在与法规范的关系问题上略有区别，如意大利、韩国等国家及我国澳门地区的刑法中均明文规定了被害人承诺是阻却违法性事由，而法国、西班牙、比利时、荷兰等国对被害人承诺虽无刑法明文规定，但在理论上均视被害人承诺为超法规阻却违法性事由。
2.被害人承诺的类型
承诺有两种基本的类型，即实在的承诺和推定的承诺。
2.1实在的承诺
是指在行为人与被害人之间实际存在的一种承诺。实在的承诺，按表现承诺的方式，又可以分为明确的承诺和包含的承诺。
明确的承诺，是指被害人以某种明确的方式作出的承诺。在行为人向被害人提出一个要求时，被害人以“我同意”、“我接受”、“我保证”等语言表示接受时，就说明被害人作出了一个明确的承诺。
包含的承诺，是指被害人虽然没有明确作出一个承诺，但是，在被害人的行为、要求、身份中却实际包含着的承诺。包含的承诺可能存在于被害人的行为之中，也可能存在于被害人自愿获得的身份之中。
2.2推定的承诺
推定的承诺，是指在行为人与被害人之间虽然不存在明确的承诺，但是，从事情的特殊性来判断，如果被害人知道行为时的具体情况，就会允许行为人对其法益进行某种客观的损害，从而推定被害人存在着承诺。
二、被害人承诺成立的条件
******，被害人承诺的主体必须适格。主体适格是指作出承诺的必须是有权作出承诺的人。这里的人除了自然人之外应该还包括单位，我国刑法规定了单位犯罪，这也就意味着承认单位具有独立的意志。
第二，被害人承诺中的被害人如果是公民个人，是否要求作出承诺时具有民事上的完全行为能力？有学者认为，我国刑法规定，14 周岁以上的人具有一定的刑罚适应能力，对******抢劫等严重犯罪的危害性及其结果具备了辨认能力，但对于除生命权健康权以外的其他人身权利和民主权利，仍应以刑法中的 16 周岁为准。
第三，被害人承诺的必须是被害人有权处分的利益。哪些利益被害人有权处分，这不仅是个法律问题，还涉及国民的价值取向。例如婚外通奸行为，有的国家将该行为作为犯罪处理，而有的国家则对该行为未在刑法中予以规定，由道德予以评价。
几乎各国刑法都否认生命权可以成为被害人承诺放弃的利益。即便是在承认安乐死合法化的荷兰，也没有承认生命权可以成为被害人承诺放弃的利益，因为安乐死的前提条件必须是符合安乐死法定条件的人才能依据法定条件提出由法定的机构或者人员实施，而不是任何人都可以同意放弃生命。
第四，承诺的时间要件：实行行为发生前或行为发生时。
第五，承诺是否必须通过某种方式表现出来。我国刑法学界认为，“承诺必须表示于外部，如果被害人承诺的意思仅仅存在于思维活动中，行为人不知道被害人的承诺，就不排除其侵害行为的犯罪性”。
三、被害人承诺在我国的司法实践
我国刑法中是否规定有被害人承诺的体现，尚有不同看法。我国的司法实践大概存在以下几种类型。
1.从刑法分则的规定看，******罪、强制猥亵罪等案件中如果被害人同意则不能构成这类犯罪。当然，这类型的犯罪对主体还是有年龄上的限制的，并非所有的被害人同意都不构成犯罪。
2.经被害人同意的******、伤害等从宽处罚。例如在故意伤害的案件中，A为了取得人身意外伤害保险而请求B割掉其双脚，并承诺此伤害行为并不需要B负任何责任。此案中B的行为造成了被害人A的严重残疾，属于重大伤害的情形，被害人的承诺能力受到刑法的规制，因此不能免除行为人的刑事责任，根据《刑法》第234条的规定应判处******十年有期徒刑，但是由于案件的特殊性，B的行为是在被害人A的承诺下而为的，因此应在基准刑以下减轻处罚。这是基于被害人承诺的酌定量刑情节。
虽然在我国法律中找不到有关被害人承诺造成重大伤害的规定，但从刑法总则的有关规定以及对被害人承诺理论的界定，可以对行为人在法定刑以下减轻处罚，这不仅符合我国刑法保障******的精神，也有利于今后司法实践中出现类似问题的正确运用。
被害人无论是否作出承诺，不影响定罪量刑。在奸*********罪、猥亵儿童罪等案件中不问被害人是否同意，对行为人都应以相关犯罪论处。根据2003年1月《******人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的******，双方自愿发生性关系是否构成******罪问题的批复》规定：行为人明知是不满十四周岁的******而与其发生性关系的，不论******是否自愿，均应依照《刑法》第二百三十六条第二款的规定，以******罪定罪处罚。即：不满十四周岁的******无论是否作出承诺，对行为人定罪并无影响。
四、我国刑法引入被害人承诺行为规范的必要性
某项法律制度的引进，既要看其本身的优劣，又要看其融入实践的得失。从上述来看，我国刑法确有引入被害人承诺行为规范的必要，这将有利于我国刑法理论体系的完善。目前，被害人承诺行为在我国刑法中是超法规的正当化事由，还不具有法律效力，因此，笔者认为，如果能将被害人承诺行为作为正当防卫和紧急避险之外的又一个正当化事由写进我国刑法，对我国刑法和刑法理论都将是极大的完善。
如果将被害人承诺原理引入我国刑法，在理论上和实体刑法上应当怎么安排呢？笔者认为，我国刑法体系以犯罪构成作为评价犯罪的******标准，因此，对经被害人承诺的行为进行刑法评价时，首先从形式上判断是否符合犯罪构成要件，其次才是看行为是否经被害人的有效承诺，有效的承诺则阻却犯罪。为更加充分地体现刑法的公正性，应将被害人承诺在刑事立法中加以明确。鉴于我国刑法的刑名体系尚不够健全，因此当前较为可取的做法是在总则中将被害人承诺的相关问题吸收到排除犯罪性行为中进行原则性规定，在分则中对存在被害人承诺的情节加以具体规定，增强其在定罪量刑上的可操作性。
在实体刑法规范中，被害人承诺行为作为正当化事由应当规定在刑法总则中，而不是体现在个罪中。理由一，这将和刑法规范的整体结构相协调：我国的正当防卫和紧急避险作为正当化事由都是规定在总则中；理由二，实践中基于被害人承诺的行为样态多种多样，不可一一列举，只能结合实际去具体判断。
五、结语
综上所述，被害人承诺虽未在我国刑法中明确地以法律条文的形式提出，但在某些分则条款和司法实践中都有所体现。我国可以在今后的刑法修改中将被害人承诺作为独立的正当化事由纳入刑法总则体系，对被害人承诺问题作出规定，允许个人在自由主义的法秩序范围内按照自己的价值进行取舍，从而显示出国家对公民自由决定权的尊重和保护。
作者简介
李开瑞 中吕律师事务所律师，毕业于中北大学，法学学士；致力于公司、合同及民商事等领域的研究与实务。
