煤炭资源整合中的法律风险防范与控制

发布时间：2008/07/29 17:37:19 浏览次数：1414次

一、煤炭资源整合的法律定位

煤炭资源整合无疑是由政府主导的。从我省的实践来看，煤炭资源整合主要从两个方向推进：对于非法煤矿，由政府通过行政手段进行关闭，并无偿整合，这种方式体现了强烈的政府意志，可以看做是政府行为；对于合法煤矿，则在政府的引导下，由企业自己决定运用资本运作或产权交易等手段进行整合，虽然这一过程中政府干预不可避免，但它的基础是市场，应视为一种市场行为，须遵循市场经济的基本规则——平等、自愿和协商，并严格按照法律规定进行操作，以防止不公平现象的发生。从本质上说，煤炭资源的有偿整合，属于公司并购和改制的法律范畴。

二、煤炭资源整合的方式

煤炭资源整合的方式有两大类：一类是不改变企业产权的整合方式，如托管和租赁；一类是改变企业产权的整合方式，如并购。

托管是指出资者或其代表在所有权不变的条件下，以契约形式在一定时期内将企业的法人财产权部分或全部让渡给另一家法人或自然人经营。

租赁则是企业的所有者与经营者之间通过订立合同而实现企业经营管理权的转移。租赁经营的内容不单是企业中的固定资产，而且包括企业生产资料的占有、使用和收益权以及对职工的管理指挥权。

托管和租赁虽然规避了企业并购中的敏感问题和操作难点，但是由于这两种方式在法律上没有严格的程序界定，而且没有实现所有权和经营权的完全分离，因此属于过渡性的改制方式，在实际执行过程中容易变形，不但不能实现资源整合的目的，而且容易导致后续一系列的法律纠纷。因此在此次资源整合中，这两种方式的适用范围不会很广泛。

并购的内涵非常广泛，一般是指兼并和收购。兼并又称吸收合并，指两家或者更多的独立企业、公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或者多家公司。收购指一家企业用现金或者有价证券购买另一家企业的股票或者资产，以获得对该企业的全部资产或者某项资产的所有权，或对该企业的控制权，故可进一步分为资产收购和股份收购。从本质上说，并购是企业的一种投资行为，是企业进行资本运作的一种形式。此次资源整合的主要目的之一就是实现国有资本在煤炭领域的控制，因此企业并购将成为此次资源整合的主要方式。

三、企业并购中的主要风险

企业并购是一项复杂的系统工程，任何一个环节都存在风险。对于发动并购的一方来说风险更大，因为它在并购过程中往往会背负大量的债务，如果并购失败，会直接影响到企业的正常发展。因此并购方必须重视目标企业的下列风险：

1、法律风险，主要指被并购方有意或无意对有可能妨碍并购活动或可能损害被并购方利益的有关法律事项进行隐瞒或虚假陈述。主要包括：产权瑕疵，即产权不完整、产权转让障碍、主要资产设置抵押或担保等等；并购主体不适格，在实际操作中，经常出现并购谈判已经基本完成，被并购方又不能做主而全盘推翻的情况，根本就在于没有找对谈判的对象；审批和核准程序繁琐，煤炭资源是由国家严格控制的，煤矿并购需要履行一系列复杂的手续，在手续办理过程中很可能出现得不到批准而前功尽弃的情形，有时为争取时间双方会同意事后补办手续，但是却为以后的纠纷埋下了伏笔。

2、财务风险，指被并购方在并购过程中对提供给并购方的财务报表及财务状况进行粉饰，以诱使并购方作出错误决定或增加其谈判筹码。主要包括虚列资产，如高估固定资产或者少提折旧、少提或不提坏账准备、虚增长期投资权益等；隐瞒负债，如对银行贷款和各种应付款应列而未列。

3、政策风险，指在并购中政府承诺的不确定性以及并购完成后政府相关政策的变化。如并购时承诺的优惠政策无法兑现，或者在并购完成之后因相关政策调整而影响企业的正常经营等等。

4、改组风险，指由于被并购方的管理层、职工或当地政府的原因，并购方无法按照自己的意愿对被并购方的经营方针、管理结构、管理人员进行改组，或者由于企业文化的差异，导致管理混乱，企业骨干大量流失，从而威胁企业的正常经营。

5、职工安置风险。职工安置关系到企业的并购成败和社会的安定团结，并购方需仔细了解目标企业的人员状况、劳动人事的法律法规和当地政府的具体规定，明确并购方对目标企业的职工要承担什么义务，安置职工的费用支出是多少。既要防止安置费用过高给企业造成财务负担，又要防止安置费用过低激化劳资矛盾，造成群体性事件。

当然，被并购的一方也是存在风险的，主要包括：

1、因并购方刻意压价而导致的风险。由于资源整合的政府意志十分明显，因此并购的对价很大程度上要受到政府的干预。如果全部按市场价并购，那并购企业很难筹集足够的资金，资源整合就无法完成；如果全部按当时所交的资源价款并购，那就会造成原煤矿所有者的巨大损失。如何在法律和政策的框架内，确定一个合理的价格，是十分重要的问题。被并购的一方应当聘请专业的律师、会计师及资产评估师参与谈判，防止合法利益受损。

2、因支付条款不完善而导致的风险。在实践中出现了并购方以分期付款为诱饵，先签订并购协议，办理资产的产权转移手续，然后再将资产抵押、质押贷款，而后拒不支付余款甚至远走高飞，致使被并购方债权悬空这类的并购欺诈案件。其根源就在于被并购的一方没有邀请专业人士参与并购谈判，也没有在并购协议中制定有利于自己的条款，以致造成了损失。

3、因职工安置不善所导致的风险。

除了以上的风险之外，还可能存在无法预料的其他风险。因此在并购过程中进行风险控制是十分必要的。大多数企业在经营过程中很少遇到并购的情况，也缺乏相应的专业人员储备，因此需要邀请外部的律师、会计师、税务师以及资产评估师组成并购小组，参与整个并购过程。

四、发动并购的一方如何在并购的预备阶段控制风险

俗话说，“知己知彼，百战不殆。”对并购方来说，******的风险是无知，正确的信息是控制风险的基础。因此在预备阶段并购方***重要的任务就是在专业人员的协助下，了解被并购企业的各种情况，并确定己方的并购策略和方法。具体来说，应当分以下步骤进行：

1、建立并购工作组。并购是一项复杂的工程，需要律师、会计师、资产评估师以及其他专业技术人员共同参与。企业必须建立一个由各方面专业人员共同组成的工作组，专门解决并购中的各种问题。

2、选择目标企业。确定目标企业的范围是预备阶段***重要的工作之一，只有正确选择并购对象，才能有的放矢，成功完成并购。选择目标企业应当遵循一些基本的原则，例如，并购后能获得可观的资源、市场或专业人员，而且并购活动应不涉及大规模的组建和重组等等。

3、初步评估。并购方首先应当通过被并购方周围的渠道初步了解目标企业的规模、资源状况、人员构成等基本情况，由律师对并购的可行性进行法律分析，提示法律风险并推荐解决方案，由会计师对目标公司进行财务评估，以大致确定并购可能支付的成本。

4、开展尽职调查。外围了解的情况是远远不够的，因此在初步评估完成之后，并购方必须直接与目标企业接触，并成立由律师和会计师等人组成的调查小组，对目标企业进行尽职调查。尽职调查是准备工作中***重要的环节，只有得到详细的调查报告，排除目标公司在法律、财务、税收、资产等各方面的陷阱，才能使并购的风险降低到***小限度。尽职调查的主要内容包括：企业基本情况、发展历史及结构、人力资源、客户资源、经营业绩、财务情况、利润预测、债权债务、不动产、动产及无形资产、涉诉事件、股东及管理人员情况、经营问题等等，在调查完成之后，调查组应当出具详细的调查报告，说明对并购具有重大意义的事项、对交易框架提出建议并对影响交易价格的因素进行分析。尽职调查可以是一次，也可也根据具体情况分阶段多次进行。由于尽职调查往往涉及到企业的机密信息，因此为保护被并购方的利益，应当签订保密协议，

5、确定并购方式、融资方式和支付方式。在充分了解双方情况之后，并购方应当在调查报告的基础上确定并购的方式，是股份收购、资产收购还是吸收合并、新设合并，并由律师制订具体的执行预案。基于支付成本和目标公司的要求，并购方需要确定具体的融资方式，是贷款、发行债券或股票，还是发行可转换债券或认股权证，甚至进行杠杆收购，每一种融资方式都应当由律师和财务人员提示相关的法律风险和法律手续，并具体操作执行。***后，并购方要确定支付方式，是现金支付、股票支付、还是综合证券支付。

6、签订并购意向书。并购双方通过初步接触之后，就应签订并购意向书。并购意向书的作用在于：并购双方达成的初步协议可以作为继续磋商的基础，同时可依此作进一步的审查作业。一般来说，并购意向书有的条款具有法律约束力，有的则没有，这就需要律师从专业角度进行设计，保证双方的利益不受侵害。

五、谈判阶段风险控制

双方签订并购意向书之后，就进入了实质性谈判阶段。谈判阶段******的风险就是谈判失败，既包括谈判破裂，也包括谈判没有达到预定效果，支付的代价过高，还包括谈判形成的并购协议存在漏洞，导致后续纠纷等很多情况。在这一阶段控制风险***主要的方法就是重视谈判技巧的运用和谈判文本的制作。具体来说：

1、谈判之前要做足功课。谈判之前双方都应该在专业人员的协助下分析各自的优势和劣势，通常包括影响并购的外部条件如产业环境、市场环境、政策环境，影响并购的内部条件如各自的管理情况、财务状况等方面的优劣势。分析哪些问题是可以谈的，哪些问题是没有商量余地的，还要预测谈判中可能出现的各种问题，归纳可能的争议焦点，形成几个不同的解决方案。

2、围绕焦点问题开展谈判。一般来说并购谈判中的焦点问题有两个：并购价格和并购条件。双方在谈判过程中要充分运用各种技巧，把握谈判的主动权。在价格问题上，要在法律和政策允许的范围内确定一个双方都可以接受的价格，而不能恶意压价或者故意抬价，使谈判陷入僵局。在并购条件方面也要给予足够的重视，很多情况是价格谈好了但是却因为条件达不成合意而导致谈判失败。

3、及时用文本形式巩固谈判成果。在谈判过程中，律师要在每个阶段制作会议纪要或备忘录，并由双方代表签字，以约束双方的行为，巩固谈判成果。此外，通过备忘录，可以归纳下一步谈判的焦点，及时调整谈判策略。

4、制作完备的并购协议。并购协议是谈判的***终成果，它是指导双方下一步工作的基础文件。因此双方的律师必须充分发挥自己的专业优势，制订一份完备的并购协议。具体来说，首先要确定并购协议的主体架构，一般是一个主协议加几个附加协议的形式。主协议约定并购的具体方式和一些重要条款，如陈述与保证条款、履行合同期间的义务、履行并购协议的条件、现金及股票的提存、交割后公司的经营管理、损害赔偿、税赋分担等等。附加协议则就一些重大问题另行约定，如员工安置、重大设备归属、商标转让、重要资产的抵押或质押等等。

六、协议履行阶段风险控制

协议履行阶段******的风险就是协议不能履行，它包括债权人提出异议、股东会或董事会不通过并购协议、并购方不及时付款、被并购方不提交相关文件、行政审批不同意等多种情况。这一阶段控制风险的主要手段就是以并购协议为基础，综合运用法律和经济手段确保协议执行，并加强与政府相关部门的沟通，及时办理各种手续。具体来说：

1、及时通知债权人。在并购协议签订之后，为保护债权人利益，我国法律规定并购双方应当通知债权人，尤其是在公司合并之中。我国《公司法》第174条规定，公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并在30日内在报纸上公告。债权人在公司合并中享有的权力包括知情权、异议权即要求清偿或担保的请求权、权利损害的救济请求权。其中，异议权是核心。如果债权人对公司合并提出异议，可以要求公司清偿债务或提供相应的担保。这一过程会出现大量的谈判和法律文件，甚至可能出现诉讼，需要律师和财务人员全程参与。

2、防范付款风险。对于并购方来说，分期或附条件的付款方式比较符合自己的利益，而对于被并购方来说，应当按照合同的约定，在收款之后再履行相应的义务，防止并购方的欺诈。如果双方是首次打交道，可以采取共管帐户的形式，在银行开立共管帐户，并由双方信任的律师事务所或公证处进行监管，当合同约定的条件成就时再行放款。此外，被并购的一方应当进行税务筹划，合理避税。

3、防范过渡期目标公司的稳定性风险。协议履行阶段实际是一个过渡期，在此阶段并购方没有实际控制目标企业，而目标企业的管理层或员工有可能在这一阶段恶意毁损公司资产、恶化财务或业务状况，例如低价出售优质资产、高价购买设备、提供担保、放弃债权等等，因此必须有效防范这些风险。具体措施包括，在并购协议中约定过渡期内卖方及目标公司禁止、限制的行为，或提供担保，以及派遣并购方的人员加入目标公司的管理层，及时行使控制权。被并购方也要监督对方的行为，防止对方趁机掏空企业，造成大量债务。

4、及时办理各种手续。律师应当充分发挥自身的专业和人脉优势，协助并购企业办理各种手续，如采矿权变更、土地使用权变更、工商变更等等，并监督办理过程是否符合法律规定，出具相应的法律意见书，保证并购的顺利进行。

七、如何保证并购的***后成功？

并购失败的原因有很多，除了交易过程中出现的法律或财务风险之外，更重要的是并购之后没有进行有效整合甚至根本就没有整合。可以说，并购后的整合才是企业生死存亡的关键。并购整合是指企业在完成并购交易之后，为了贯彻并购战略、提高企业的核心竞争力而对并购后的企业资源进行*********、系统化的重构与融合，包括组织整合、财务整合、文化整合、人力资源整合等等。整合之中也存在大量的法律问题，例如，管理模式如何确定、财务制度如何建立、激励机制如何实施、核心员工如何使用等等，这就需要并购企业根据自身情况，在律师或财务人员的指导下建立一整套企业的运行机制，以保证并购的***后成功。

作者简介：

曹志东，中吕律师事务所律师，毕业于山东大学法学院，主要从事公司并购、金融保险、劳动人事等方面的法律事务。