煤炭去产能，中吕在行动之九－－去产能视角下煤炭企业大小股东股东权利的冲突与救济
在山西中吕律师事务所于2016年2月27日组织召开了“煤炭去产能的路径选择和法律引领”研讨会上，各位专家普遍认为山西煤炭行业在经过上一轮的资源整合之后，现在所面临的困境有一定特殊性，如何妥善处理好资源整合的历史遗留问题，需要引起重视。
去产能视角下煤炭企业大小股东股东权利的冲突与救济
中吕律师事务所矿业资产投资与并购部
吴强 部长
在即将到来的煤炭去产能中，如何处理好大小股东的关系，在保护国有资产不流失的同时，一视同仁的保护民营小股东的权益不因此受损，将直接影响着兼并重组的阻力大小，结合资源部在律师实务办理中的一些经验，就去产能视角下有关大小股东股东权利的冲突与救济，谈几个问题。
一、代持股问题
就隐名股东的认定纠纷，在资源整合后的煤炭企业中也时有发生，以资源部承办的一起案件为例，因煤炭行情看低，某公司小股东将其股权转让给大股东后退出，期间就股权价款支付双方发生了争议，但该小股东并未提起诉讼，而另一第三人以其和该小股东之间存在委托持股关系为由，将该小股东诉至法院，要求小股东转交因办理委托事务所取得的款项，对此我们作为大股东的法律顾问，在分析案情后认为虽然目前该第三人并未起诉大股东，但其可以在法院确认委托关系后，依据《合同法》第403条第1款“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”的规定，要求行使其作为委托人对于受托人与大股东之间的股权转让合同关系的介入权，即第三人可以直接以其经法院确认的委托人身份，向大股东主张股权价款支付义务，对此我们的建议是大股东应及时对第三人被认定为委托人这一可能做出应对，并做好应诉准备。
二、大小股东间关于固定分红约定的法律效力
在煤炭企业中大小股东之间约定一方不参与经营，享有固定回报，另一方股东实际经营公司的情况并不罕见，当然有的固定回报是支付资源整合收购对价的一种方式，有的是对企业经营权及风险的分割，那么股东间关于固定分红的约定是否合法有效呢？
在资源部搜索的相关案例中，早先部分法院即以《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》、《公司法》，对此作出了否定性的判决，认为有关一方取得固定回报，不承担经营风险的约定，与共同经营、共担风险的投资关系不符，应属于借贷关系，另外，不考虑公司经营情况，给予股东固定回报也有违《公司法》规定的利润分配顺序，损害了公司及债权人利益。
但在***近期的相关判例中，法院对此已经持相对宽容态度，即只要约定意思表示真实，法院一般都会支持约定固定收益的合同，这样的转变和公司法更加强调区分公司内外部，尊重股东意思自治的认识进步是一致的。我们总结后认为，在公司没有亏损的情况下，股东之间可以协商在公司章程中约定某一股东享有固定分红，但如公司处于亏损状态，该固定回报仍然有效，但该固定回报支付义务应该由其他股东承担，而不能由公司承担，否则将损害公司外部债权人利益。
三、名称预先核准阶段煤炭企业的小股东退出
在目前煤炭行业亏损以及去产能的政策趋势下，小股东退出将更为普遍，在公司已经工商设立时，股东退出可以按照《公司法》的相关规定开展，但对于部分尚未工商设立，仍处于名称预先核准阶段的煤炭企业，在小股东退出时，则需要充分注意名称预先核准的法律性质，以及公司设立期间出资人之间的法律关系，通过制定严谨的出资协议，规范出资人间的权利义务，特别是一方退出时的权责分担。
根据《公司法》及相关司法解释的规定，在公司筹建期间公司出资人应称为“发起人”，其地位并不等同于公司股东，相互之间一般视为合伙法律关系；为开展公司设立活动，发起人此时已经可以从事和与他人订立合同等民事活动，并对因此形成的资产以及发生的费用负有权责；因资源整合的特殊政策，新公司在名称预先核准登记后，便已经办理了整合后采矿权的权属登记，享有了该采矿权的财产性权益，我们认为此时作为新公司的出资人实际也对筹建期间形成的包括采矿权在内的资产享有权益，但同时也需对产生的费用负有义务。
因此，在部分发起人退出合作的，是否需要对筹建期间新公司发生的费用加以分担，可能将会引发争议，事实上，在资源部处理的相关法律事务中，也确实遇到过，对此我们的意见是应按照《出资协议》的约定进行处理，如果《出资协议》对此没有约定的，按照《公司法》的相关规定及司法审判实践经验，此时一般应由出资各方按照认缴出资比例分担筹建期间的费用。
综上，在以去产能为核心的新一轮并购重组中，股权的变动将是产权转移的纽带和主要实现方式，如何理清资源整合的遗留问题，管理好小股东进出的法律风险，将对重组的顺利开展有重要意义；另外，关于大股东滥用股东地位损害小股东利益的话题虽然属于老生常态，并无新意，但从资源部近期处理的相关纠纷和接到的咨询看，仍然属于煤炭企业中不可忽视的问题，特别是有关公司融资、对外投资以及资产处置等公司重大事项，大股东不按照公司章程履行决策程序的情况仍然存在，且对此可能引发的法律风险重视不足，我们建议煤炭企业仍需进一步提高加强公司治理及去行政化的认识，更多的利用《公司法》及《公司章程》处理问题。
编辑：矿业投资与并购部
