金融视界 | 商品房抵押预登记,银行能否实现抵押权?
商品房预售阶段,购房人获得银行贷款。作为银行,在商品房尚未建成的情况下,通常要求借款人将商品房办理的抵押权预告登记,并要求开发商提供阶段性保证责任。实务中,在尚未办理正式抵押登记前,不少贷款人出现了未按期偿还贷款本息情形,那么,银行能否实现抵押预登记房屋的抵押权呢?
一、法律规定
对于抵押预告登记,《民法典》仅规定了预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的,预告登记失效。但未明确指出预告登记能否视为设立抵押权。有观点认为依据《担保法解释》第四十七条的规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效”的规定,应当理解为抵押预登记设立了抵押权。
但是,******院纠正了前述观点。在《******人民法院司法观点集成》民事卷中,民一庭认为:预购商品房抵押的预告登记不产生抵押效力。预告登记是与本登记相对应的概念,预告登记是对将来发生不动产物权变动的目的请求权等登记,本登记则是对已经发生的物权变动进行的登记。预购商品房的登记主要是促使以设立房屋抵押权为内容的请求权得以实现,并非直接导致抵押权的设立。《担保法解释》第四十七条及《物权法》******百八十七条中关于抵押物登记,均指本登记,非预告登记,故在预售商品房上抵押预告未转换成房屋抵押登记之前,抵押权人行使房屋优先受偿权依据不足,不予支持。
二、司法实践观点
经查询******人民法院、山西省高级人民法院、太原市中级人民法院******的裁判文书,可以看出法院通常认为抵押预告登记不产生抵押的效力,银行对已办理抵押预登记未取得他项权证的房屋不享有优先受偿权。
******人民法院公报2014年第9期公报案例:光大银行上海青浦支行诉上海东鹤房地产公司保证合同纠纷案 (2012)沪二中民六(商)终字第138号
裁判观点:系争房产上设定的抵押预告登记,与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权,而是将来发生抵押权变动的请求权,该请求权具有排他效力。因此,银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人,在未办理房屋抵押权设立登记之前,其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权,并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分,但并非对系争房屋享有现实抵押权。
中国光大银行股份有限公司太原分行与王海荣、太原万科房地产有限公司借款合同纠纷案((2016)晋民申字356号)
裁判观点:根据案件事实和法律规定,本案预告登记并未失效。预告登记也未转变为抵押权登记,银行虽然进行了房屋预抵押登记,但并未进行抵押登记,并未取得预告房屋的抵押权。
太原市宝佳万科房地产开发有限公司与张帅、招商银行股份有限公司太原分行金融借款合同纠纷案((2018)晋01民终1460号)
裁判观点:《物权法》******百八十七条规定"以本法******百八十条******款******项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立"中的登记是指正式的抵押登记,本案中,银行针对被告借款人名下的房产仅办理了抵押权预告登记而尚未办理正式的抵押登记,抵押权并未设立。故在抵押权预告登记未转换成房屋抵押登记之前,银行主张行使房屋优先受偿权依据不足,本院不予支持。
招商银行股份有限公司太原分行与王艳芳、刘麒等金融借款合同纠纷二审民事判决书(2019)晋01民终3988号
裁判观点:《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定,以预售商品房或者在建工程抵押的,登记机关应当在抵押合同上作记载;抵押的房地产在抵押期间竣工的,当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后,重新办理房地产抵押登记。本案中,借款人确实为涉案房屋办理了预购商品房抵押权预告登记,但此时借款人并未取得该房屋的所有权,其权利属于物权期待权;登记机关的登记属于预告登记,不能产生物权权利变动的效力;且在之后,诉争双方亦未重新办理抵押登记。故银行关于要求借款人承担抵押担保责任的诉讼请求于法无据,本院不予支持。
三、对银行的建议
商品房抵押贷款合同中,若借款人无力还款,开发商又没有意愿或能力承担担保责任,则银行的贷款就会产生损失。因此,银行应重视贷后管理,及时跟进交房进度,督促抵押人办理房屋所有权证书并办理正式的房地产正式抵押登记。催告时,应做好催告证据的保全,用以证明银行不存在未办理正式登记的过错。若房屋已符合办理权证条件却未办理,银行对未办理抵押登记存在过错的,法院可能会判决减轻开发商的期间担保责任。