受托行政行为的诉讼被告主体适格问题——新《行诉法司法解释》第二十条与原《行诉法司法解释》二十一条的比较
进入新世纪以来，我国在行政诉讼方面的立法事业驶入了快车道，在短短不到二十年的时间里，两次对《行政诉讼法》进行修订，并分别制定相应的司法解释。这一独特的立法现象既在一方面彰显了我国行政法治进程和行政立法工作的进步，同时又在另一方面为法律从业者比较不同法律条款之间的异同提供了丰富的现实素材。
我们注意到，其中关于涉及基于行政委托而做出的行政行为诉讼被告主体问题的规定，在历年的三部行诉法司法解释中呈现出有趣的发展趋势。
2000年3月8日公布的《******人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（现已失效）第二十一条规定：行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。
2015年4月20日公布的《******人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（现已失效）中删去了有关基于行政委托行政行为被告主体选择的相关条款。
2018年2月6日公布的《******人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（现行有效）第二十条规定：行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。
法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。
没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。
所谓行政委托，是指行政机关将其部分职权，委托给其他机关、组织或个人行使；被委托方以委托方的名义实施某种具体行政行为，然后由委托方承担相应的法律责任。
关于行政委托，当前存在几种不同的观点：一种观点认为行政委托必须由法律、法规或规章的依据（如《行政处罚法》第18条）。另一种观点认为，某些行政管理领域应当有法律、法规关于委托的明确规定，如税收、行政许可等。在有些行政管理领域，只要不违背法律的精神和法律目的，即可实施委托，如卫生、治安、物价等领域，此现象在行政实践中普遍存在。第三种观点认为，行政委托不同于行政授权，没有法律依据并影响实施行政委托事实的认定。司法实践中通说理论认为，委托是否有法律依据，与委托行为本身是否存在和成立时两个问题。因此，行政机关在没有法律、法规或规章规定的情况下，委托其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权，发生行政诉讼的，应当以该行政机关为被告。
由2000年版刑诉法司法解释第二十一条、2017年版刑诉法司法解释第二十条的对比可知，旧版解释第二十一条与新版解释第二十条第三款的表述用语几乎是完全一样的，而新版解释第二十条相较旧版增加了关于“不具有独立承担法律责任能力的受托机构”“超出法定授权范围实施行政行为”两种情形下行政诉讼被告主体选择的规定。
除去新版解释新增的两类行政委托被告资格问题，仍有若干司法实践中的热点问题值得分析和讨论：
1、在没有法定的委托形式的情况下，是否影响行政委托关系的成立
有人认为，因为没有合法依据的行政委托关系也能成立，所以推断即便没有特定程序形式，只要能确定有委托是存在的即可认定。但通过对近年来司法案例的分析，法院在确定被告的时候，区分委托法律依据与委托形式的不同，无合法依据的委托可以成立，但是没有法定形式的委托则有可能不成立。例如，某政府通过其领导以口头形式委托其下属部门行使某项政府职权，该部门以自己名义行使了行政职权。若相对人提起行政诉讼，则在此案中行政委托关系是否成立，应以何人为行政诉讼的被告。更多的判例主张，行政机关行使任何职权都应当遵循正当的法律程序，其中有必要的形式是依法行政正当程序的要求。行政委托更是如此，应当有必要的形式。上述案例中某政府以口头形式作出委托指令，显然属于委托形式不合法，委托关系难以认定为成立，且在实践中几乎无法举证。如果政府以某种形式如书面行政令、会议纪要等形式实施委托，即便此委托并无法律依据，仍不影响委托关系成立。
2、受托机关没有以委托机关的名义行使职权，委托关系是否成立，若成立，是否应以委托机关为被告
在新行诉法司法解释第二十条******款中，对“不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为”的诉讼主体作出了明确规定，但对于具备独立责任能力的机构受托但以自己名义为行政行为的这一类型并未囊括。
对此存在两种观点，一种观点认为由于受托机构没有以委托机构的名义作出具体行政行为，站在行政相对人的角度，行政委托关系是不能成立的。另一种观点认为，委托关系是否成立，关键在于委托机关的委托行为是否具备合法的要件和程序，并不受被委托机关具体行为的影响，因此委托关系仍可能是成立的。在实践中两种观点兼而有之，但从******法院法官的相关公开言论和专业著述中，可以推断是倾向于第二种观点的。与此同时，又牵引出进一步的问题，即根据相关法律法规规章之规定，某项具体行政行为确系上级行政机关职权所辖，但在无相关合法程序的情况下，却是由下级行政机关以其自身名义所作出，则能否认定存在行政委托关系，应当以何者作为行政诉讼的被告。我们认为在一般情况下，相对人根据现有规定，以署名行政机关为被告即可，但在委托行政许可行为中又有一定的差异。
3、委托行政许可行为发生的纠纷中，应如何确定被告和第三人
我国行政许可法对于正当程序有着相对严格的要求，这决定了行政许可行政委托的法律关系存在一定的特殊性。根据******法的相关著述，在相关立法的起草和审议过程中，关于行政诉讼第三人的***初设想是：诉委托行政许可行为的，应当以委托行政机关为被告，受托行政机关作为第三人；受托行政机关以自己的名义作出行政许可的，以受托机关为被告，委托机关为第三人。但在司法实践中，频频出现受托机构超越委托权限却以委托人的名义作为行政行为的现象；以及某种行政许可根据法律法规及规章的规定，确系上级行政机关职权，但并无法定授权程序、且无相关法律法规及规章的规定，却约定俗成或“内设流程”由下级政府机构逐级审查、驳回或上报的情况。那么对于上述情形中发生纠纷后如何选定被告，根据现有的规定并不能******适用。一种观点认为只要严格遵循现有规定，将委托机构或受托机构列为被告或第三人即可，但一味如此在实践中又常常出现难以合理地划分相应责任的问题。因此我们认为站在司法机关和行政相对人、利害相关人的角度，对于行政机关内部职权及责任的划分并没有必要“事无巨细”，且根据行政许可法的有关规定，委托机关对受托机关负有监督管理的义务，并为其行为的后果承担法律责任。因此委托机关在享受到公务委托所带来的便利和效用的同时，理应承担相应的法律风险。当然，在相关法律法规及规章另有规定的情况下，则按照相应的规定确定诉讼被告或第三人即可。
