绿水青山就是金山银山！电力绿色发展是生态文明建设的重要保障。加速构建安全可靠、******经济、清洁环保的“生态+电力”，让绿色可靠的电力成为推动生态文明建设的重要引擎。这种新旧发展动能的转换必然涉及到经营模式的创新，法律服务者只有结合新模式更新自身的服务才能更好助力电力绿色发展。本文力求结合电力项目在生态文明建设过程中的问题思考新的法律服务领域。 一、电力行业发展概况 2018年6月14日，中国电力企业联合会发布了《中国电力行业年度发展报告2018》（以下简称“报告”），并从十个方面总结了电力行业的发展。 2017年，我国一次能源生产35.9亿吨标煤，增长3.6%，能源消费44.9亿吨标煤，增涨2.9%。截止2017年底，全国全口径发电装机容量17.77亿千瓦，比上年增长7.7%，增速比上年回落0.5个百分点；风电和太阳能发电装机规模已超国家十三五规划目标。（图一） 全国非化石能源发电装机容量68865万千瓦，占全国总装机容量的38.8%，比2016年提高2.2%；新能源装机占比16.5%，较上年提高3%；煤电装机比重继续下降，同比下降2.2%，燃气发电装机同比增长8%。（图二） 全国基建新增发电生产能力13118万千瓦，比上年多投产975万千瓦，是新增装机规模******的一年；新增非化石能源发电装机容量9044万千瓦，占全国新增发电装机容量的68.9%，比上年提高3.6%；新增新能源发电装机占比53.7%。（图三） 全国电网工程建设完成投资5339亿元，1100千伏、800千伏电压等级投资增加较多，跨区输电规模进一步扩大；配电网投资继续保持较大规模，电力普遍服务能力持续增强。（图四） 从报告的统计数据可以看出，煤电投资因去产能政策影响持续压缩，非化石能源的发电投资和装机容量持续增加，电网投资比重持续增大。 二、电力项目在生态文明建设过程中的主要问题 （一）电力市场化建设愈发困难，市场壁垒影响发电企业发展 电力改革与市场化建设两年多来******推进、成效显著，进入深水区，接下来将逐步进入深水区。综合体现在：一是政出多门、各地各异。导致中央各部门之间、中央与地方之间、政府与市场主体之间、电力企业与社会之间协调难度大，规则不规范，市场准入标准各地各异。二是跨省区交易壁垒严重。市场交易体系不健全、信息不对称，制约清洁能源跨区交易与消纳规模，难以体现市场对资源配置的优势。三是电价体系有待完善。发电侧至电力各产业链乃至用电侧价格仍以计划调控为主导，缺乏合理的市场化疏导机制，导致发电企业尤其是煤电企业的合理利润空间被肆意挤压，输配电成本归集和电价交叉补贴没有科学的监审标准，电网和社会企业投资配电网积极性受挫，行业可持续发展能力减弱。四是支撑增量配电试点的相关政策规范和发展规划缺乏，相关法规不清晰，配电存量与增量的区域划分与建设发展困难重重，投资效益不确定，安全运营风险加大。 （二）清洁能源消纳问题依然突出 2017年，各方努力下弃风、弃光率有所下降，但并没有从体制机制上根本解决清洁能源消纳问题，清洁能源发展面临的问题依然突出。 以“自然之友”诉国网宁夏电力公司未按照《可再生能源法》规定全额收购宁夏的风电和光伏的可再生能源电量，而实际收购燃煤发电电量对环境造成影响的环境公益诉讼为代表。清洁能源的消纳问题再一次摆到了公众面前，一方面是非化石能源投资的不断扩大，另一方面是始终无法有效消纳。长此以往不仅造成投资浪费，还将影响整个新能源行业的健康发展。 （三）燃煤电厂污染物排放大幅下降，但普遍存在不定期超标排放的问题 “报告”显示，全国燃煤电厂100%实现脱硫后排放，投运的煤电烟气脱硫机组容量占全国煤电机组容量的95.8%，烟气脱硝机组容量占全国火电机组容量的98.4%，累计完成燃煤电厂超低排放改造的装机容量占比超过70%，提前完成2020年改造目标。 需要注意的是，从统计数据上看煤电大气污染物排放指标几乎已经全部完成，但从各省环保部门公布的行政处罚公告分析，不论是燃煤机组大气污染物超标排放案件的数量还是范围都与“报告”反映的形势存在差异。这说明，燃煤电厂污染物超标排放虽然较过去的排放大幅降低，但与环保要求仍存在距离。这与建设绿色电厂的生态发展要求还有相当一段距离。 （四）配电项目投资与实际需要仍存在较大差距 电网建设速度近年来持续增快，但仍存在局部地区运配网线站老旧、配电线路长度超过合理半径、配网线站负荷不均衡等问题。“重发轻送不管用”的矛盾仍然突出。配电设施、设备的老、旧、落后不仅影响配电网智能化改造，提高电力利用率目标的实现，更对配电设施的持续、稳定、安全的运行产生严重影响。 电网建设尤其是配电项目建设如何******、有效、广泛的吸引投资，成为制约这一领域快速发展的关键问题。 三、绿色发展理念下电力项目法律服务创新的必要性和紧迫性 就现阶段而言，电力法律服务仍主要集中在常年法律顾问服务；诉讼案件法律服务领域。其中常年法律服务主要的服务内容是文书审查服务、法律培训和日常咨询；诉讼法律服务主要包括建设工程合同纠纷、买卖合同纠纷、劳动争议等案件代理。 对于电力行业如何适应新旧动能发展转换、如何绿色发展的问题上，法律人提出的解决方案不多见。这一领域更多由电力行业技术领域提出解决思路，然而上述问题的解决不能仅依靠技术层面的公关，更需要法律的顶层设计和保障创新模式合法有效。如果法律人不能在这一领域提出建议和意见，电力行业的绿色发展仍将困难重重。 四、电力法律服务创新的领域 （一）电力体制改革规范性文件的合法性审查 《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号），要求加强对规范性文件制定工作的管理。“通知”中对于规范性文件的制定程序、监督管理进行了明确规定。对于规范性文件需要严守的“法律红线”，不得增加法律、法规规定之外的行政权力事项或者减少法定职责；不得设定行政许可、行政处罚、行政强制等事项；不得违法减损公民、法人和其他组织的合法权益或者增加其义务，侵犯公民人身权、财产权、人格权、劳动权、休息权等基本权利；不得超越职权规定应由市场调节、企业和社会自律、公民自我管理的事项；不得违法制定含有排除或者限制公平竞争内容的措施，违法干预或者影响市场主体正常生产经营活动，违法设置市场准入和退出条件等。 目前，包括电力体制改革在内的电力行业发展缺少顶层设计。全国人大的立法规划中，《能源法》《电力法》《核电管理条例》和《能源监管条例》的出台仍将较为漫长。在这种情况下，行业主管部门和地方行政部门制定的规范性文件仍将长期共存。统一标准、统一规则、统一规划，除了在技术上需要支撑，还需要各级行政部门的法律顾问及专业律师从这一领域提出有效建议，在无上位法依据或依据不充分的情况下尽可能保证顶层设计的一致性，为推动相关领域的立法工作积累经验。 （二）运用法治思维和市场手段解决清洁能源消纳问题 新能源发电项目补贴不到位、未按要求消纳均涉及电网企业。电网企业对这一问题也是有苦难言，既要按现有政策完成工作目标，但制约因素太多又无法有效实现目标。久而久之，这一问题无解似乎成为各方的共识，鲜有运用法治思维解决上述问题的盗火者。 从新能源发电的角度，“自然之友”诉国网宁夏电力公司一案为上述问题的解决提供了一种思路。从行业健康发展的角度，减少行政对市场的干预，由市场解决消纳问题可能会更直接、更有效。目前，正是因为行政的手干预的太多、政策冲突影响了市场的调解。在这一领域完全有空间和方法解决。 （三）保障社会资本进入配电投资领域 发改委、能源局为鼓励社会资本进入配电领域投资制定了一系列政策。目前，也有社会资本进入这一领域的成功案例。社会资本更关注其投资收益能否得到有效保障。电网企业在这一领域天然的人才、技术优势，完全有机会结合。有关部门尚未能有效放开这一领域的投资准入、这一领域的混合所有者改革仍停留在文件上。 避免垄断主体对这一领域的垄断，需要监管部门依法查处、需要主管部门放开不必要的条件限制、还需要法律人合理涉及各方的合作模式及风险分担模式。上述三个领域均需要法律服务的有效支撑。 （四）通过环保公益诉讼惩治煤电企业超标排放 对于煤电企业的超标排放行为，行政处罚的作用往往时候隔靴搔痒，不能对违法企业产生震慑效应。近年来，针对发电企业超标排放的公益诉讼案件逐渐增加。******院公布的“北京市朝阳区自然之友环境研究所诉山东金岭化工股份有限公司下属热电厂大气污染民事公益诉讼案”便是典型。 对于违法排放污染物的发电企业，只有增加其违法成本才能有效督促其整改。因此对这一领域的公益诉讼案件代理，势必成为有效遏制违法排放的手段。 电力项目在新旧发展动能的转换过程中因为经济、政策环境的影响存在设计缺失的问题，行政和市场的边际交叉影响行业的健康发展。对于这些问题，法律人应当与政府法律服务、混合所有者改革和公益诉讼领域法律服务进行横向融合，力求使电力项目在生态文明建设过程中更好的绿色发展。

从鼓励交易，促进市场经济发展的目的看，法律允许债权人的转让行为，但是，为了维护社会公共利益和交易秩序，平衡双方当事人的合法权益，债权转让应当有一定的限制。笔者近日遇到一起债权转让合同纠纷案件，因债权人转让了不确定的债权，导致债务人向受让人提出抗辩，那么什么是不确定债权？转让不确定债权会引发哪些法律风险？一起与小编来了解一下吧！ 一、什么是不确定债权 不确定债权，即债权数额没有经债权人和债务人一致确定，债权人就将此债权进行了转让。根据《合同法》第七十九条规定：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。 可见，法律并未规定不确定的债权不允许转让，那么在实践中哪些债权可能会被认定为不确定债权？ 01、不存在有效的债权 债权的转让及生效应有债权的有效存在，这是债权转让的基础，民法总则第118条.“民事主体依法享有债权.债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利.”根据债的发生根据的不同，可将债分为合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债以及其他原因所生之债，而且债权不应有不成立、无效或效力待定的情况。 案例： 北京海淀科技发展有限公司与中国银行股份有限公司海南省分行债权转让纠纷上诉案（（2008）琼民二终字第11号） 海南省高级人民法院：本院认为（摘录）：锦艺达公司和海淀科技公司之间不存在合同之债，也不存在法定之债，其行使的洋浦长流公司、祥安达公司因汇款而产生于海淀科技公司的所谓债权具有不确定性。锦艺达公司向海南中行转让此不确定的债权不符合债权转让必须具备债权须有效存在的基本条件，即其债权转让没有事实依据。 02、诉讼中的债权 诉讼中的债权，在债权转让期间，处于不确定状态，但是这种不确定不是***终不能确定，只是暂时存在争议，法院***终能够给出明确的判决认定。受让人需要等待终审判决确定债权后，债权转让才能对债务人发生效力。 案例： 甲乙两单位存在建筑工程承包合同关系。甲为承包方，乙为发包方。2005年甲将竣工验收后的工程交付乙，但乙并未支付工程款。同年年底甲向乙所在地中级人民法院提起诉讼。2006年，一审法院判决乙判决生效立即支付工程余款500余万元，乙不服向该省高级人民法院提起上诉。在此期间，甲因对丙债务到期无力偿还，甲丙协商甲将对乙享有的债权转让给丙，并由甲负责将债权转让事宜通知乙。双方达成债权转让协议后，甲于二审开庭前将债权转让事宜通知乙。同时由甲丙向二审法院申请变更诉讼当事人。但未获得批准。2009年，二审法院做出终审判决，基本维持了一审判决。 03、未经过确认的债权 债权人在转让债权前未与债务人进行结算、确认等确定***终债权，就与受让人签订了《债权转让协议》，这是债权转让合同纠纷容易出现的普遍争议焦点，这类纠纷大多出现在合同价款需经特定条件确定如工程结算经审计确定总工程款或债权人与债务人账务往来较多，基础法律关系复杂，债权人未与债务人结算或确认的情形下。 案例： 周强与罗世成、余蓉梅债权转让合同纠纷二审民事判决书 （2016）苏12民终2091号 泰州市中级人民法院：本院认为（摘录）：本案争议的焦点是朱满荣转让给周强的1000万元是否为确定的债权。从现有的证据看，本案讼争的借款1000万元，是不确定的债权。主要理由：……（2）讼争的1000万元只是朱满荣与罗世成之间的一次交易。双方（包括关联方）之间还存在若干次交易，主要采用转帐的方式进行。包括该1000万元在内的双方之间往来帐目的余额尚不确定。由此可见，法律依法保护的债权必须是确定的，而本案讼争的1000万元尚不确定，故周强基于上述不确定的债权受让取得的权利，也无法得到法律保护。 二、转让不确定债权会引发的法律风险 转让不确定的债权并不会直接导致债权转让协议的无效，法院也一般不会轻易认定《债权转让协议》无效，除非债权转让协议符合《合同法》第五十二条的的规定，法院一般会认定为债权转让对债务人不发生效力，驳回原告诉求。那么不确定债权转让将会引发什么样的法律风险呢？ 01、从受让人角度来看：被法院驳回诉讼请求的风险 一般受让人提起债权转让合同纠纷之诉，根据《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，债权人对债权的合法有效、债权金额均承担相应的举证责任，否则将会被法院认定为不存在有效债权，或者转让债权不确定，判决驳回受让人的诉讼请求。 02、从债务人角度来看：合法权益受到侵害的风险 在受让人提起债权转让合同的诉讼中，如果确实存在上述不确定债权，债务人应积极行使抗辩权，否则一旦对方提供的证据被法院认定债权是确定的，判决结果就会侵害到债务人的合法权益，司法救济是***后一道法律保障，债务人应引起足够重视，如果被法院强制执行，将无回旋余地。 03、从让与人的角度来看：构成违约风险 《债权转让协议》中通常会约定让与人对债权的“瑕疵担保”，让与人的瑕疵担保责任是指让与人在其所让与的债权及其所附属的担保权益等从权利存在瑕疵而给受让人造成损害时,所应承担的损害赔偿责任。转让的债权若是不确定的，致使受让人无法实现债权的情况下，让与人构成违约，可能会承担违约责任或者损害赔偿责任。 三、总结 综上，合法有效且确定的债权是债权转让的基本条件，司法实践中，被认定为不确定债权转让将对债务人不发生效力，判决结果通常为驳回原告诉讼请求，因此认识到不确定债权的法律风险对于债权转让法律关系中让与人、受让人、债务人来说都至关重要。别让债权转让的小船说翻就翻。

6月，《方圆律政》特别策划——新晋合伙人的奥秘中，刊登了我所合伙人、党支部书记周海东律师的文章《我没有秘笈，只有坚持》。仔细阅读过后，心中涌出好多感慨。把一件简单的事坚持做十年，少有人能坚持得下来，一旦选择了坚持，就选择了收获。 身为中吕党支部书记，周海东的“坚持”也在党建工作中体现的淋漓尽致。作为党的基层组织，中吕律师事务所十分重视律所党建工作，由合伙人周海东律师担任党支部书记，充分发挥党支部在律所建设和发展中的政治核心作用，便于党建和业务工作统筹规划，围绕律所中心工作抓党建，形成以党建促所建的良性机制。 在党支部书记周海东的带领下，在他坚持做好每一件小事的精神的感染下，中吕党支部与全体律师紧密团结、齐心协力，多次荣获先进基层党组织、全省律师行业模范党支部的称号。我们相信，只要怀抱把每一件事情都认真、坚持做好的信念，胜利就在前方。 我没有秘笈，只有坚持 落笔时，我正在内蒙到太原的列车上，碰巧的是，这正是12年前，我从内蒙到山西太原求学时的列车，同样的2462次，同样的绿皮车，同样的时刻，不同的是周围的人、心境以及皱纹渐多的自己。回顾自己的求学和执业历程，没有太多的亮点，是坚持下来的平凡之路。 01、犹豫徘徊后坚持下来的人 我出生在生活条件还比较艰苦的上世纪80年代，受环境限制，从小接触的新鲜事物少，眼界不够宽，我一直认为兴趣的产生都是以坚持为前提条件的，先有坚持，后产生兴趣，因此，我很少对某件事情“一见钟情”，对律师职业产生兴趣也不例外。 记得即将走出象牙塔，踏入社会之际，我的老师对我说“凡事不用迷茫，一件事只要坚持用心做10年，必有所成就。”受老师良言激励，我满怀信心，决心用坚持不懈的精神去主动拥抱这个陌生的社会。 毕业后，我进入中吕律师事务所，不久就被派驻到一家顾问单位，在那段日子里，由于要备战司法考试，经常甘守孤独、秉烛夜读的我，渐渐地爱上了“寂寞”，喜欢上了“静静”，因为他们带给了我积累、沉淀、充实、思考、睿智。 在两年不急不躁的坚持中，我通过了司法考试，虽然这个喜悦来得晚了些，但我得到的不仅仅是成绩，更多的是收获了成熟以及对自己更深的认识。 像许多刚刚踏入律师行业的实习律师一样，就是否坚持做律师这个问题我也曾犹豫徘徊过，不太外向的性格、人累心累的执业特点都是困扰我选择律师行业的问题，但***后我还是想起了老师那句话，让我坚定地选择了律师行业。 取得律师职业资格后，我成为了一名初级律师，像所有充满干劲儿的年轻人一样，我想在法律行业的***前沿历练成长。在这个期间，几个好的习惯的养成使我终身收益。在此也显露两招，希望对刚刚踏入律师行业的年轻律师有所帮助。 ******招，磨刀不误砍柴工。在一次参加省律协组织的培训会期间，我们被安排去北京中咨律师事务所参观学习，中咨所的一位合伙人讲了一则实习律师复印案卷的故事，在没有事前谋划、思考的情况下将看起来简单的复印工作搞得杂乱无章，费时费力。这件事给我的反思很深，认真就是保障，时间就是金钱，高质量、******率地完成工作，是每个律师必须具备的素质，“凡事预则立不预则废”在律师行业体现得更加淋漓尽致。之后，我在整理案卷、制作证据目录、书写法律文书、表达观点之前都时刻提醒自己，不要“拿来就做、随口就说”，而要提前思考和谋划后再着手。 第二招，遇事不慌，有条不紊。客户发来的合同需要审核、法律咨询需要马上解答、律所领导催着完成任务、开庭准备还没有做充分……有时一件件事情一窝蜂似地堆积过来，使得当时初出茅庐的我乱了阵脚，更加无法静心完成，经常出错。我开始告诫自己，“饭要一口一口吃，事要一件一件做”。我会将手头的事情分轻重缓急，有序安排，这样坚持下来，突然有拨开云雾见天日，柳暗花明又一村的感觉。 经过近一年的虚心学习和等待，我终于迎来了******个体现自我价值的机会，一件争议标的只有几千元的劳动争议案件，但因为是我******次独立承办且胜诉的案件，意义重大。了解案情、收集证据、查询法规、搜索案例每个环节都要求自己做到******。直到现在，我还清晰记得，在开庭前一晚，我像拍电影一样，在家人的配合下来了一次庭前彩排，***后熟练到庭审的每个环节的发言都烂熟于心，完全脱稿，始终保持与仲裁员面对面地对话交流。庭审后，我对自己的表现很满意，功夫不负有心人，我们在当月领到了胜诉的仲裁裁决书，此后，该案又经过了一审、二审，历时近两年，案件以我代理的用人单位***终胜诉落下帷幕。在坚持中，我收获了胜利的果实，就像我喜欢的土豆，深埋于土壤下，成长于无声中，结果却是实在的。 02、紧跟脚步没有掉队的人 也就是从那一次独立承办案件开始，独立接待客户、谈判、开庭、与法官沟通逐渐成为常态，自己的律师生涯进入了实战阶段。在实战阶段，从合作搭档F律师、L律师身上学到了很多东西，可以说是他们将我从一个只会在“台下观望”的律政小兵领到了“实战平台”上打斗拼搏。 在接待客户、寻找案源方面，因为自己没有信心和经验，前期经历过无数次失败，很受打击，但也获得了宝贵经验。对于客户而言，当其带着无助、殷切而又充满怀疑、审视的目光坐到你对面的时候，像病人求医的心理一样，他关心的重点不是你充满专业术语的法律分析，而是更切实际的解决方案。渐渐地，我掌握了与客户沟通的心得，在初步了解案情之后，我都会给自己留一定的时间思考和准备，然后尽量用客户易懂的话语进行分析和提出解决方案，对于解决方案的提出我毫无保留，因为我认为如果客户对我给出的分析和解决方案很认可的话，我并不担心他会再去寻找其他律师。解决方案的提出是考验律师水平的时候，不仅要求律师对相关专业知识的******了解，更要求律师发散思维、想出点子。经历过了底气也足了，以前主动找上门来的案件，我都没有承揽下来的勇气，往往推脱掉或介绍给他人，现在承接案件已经得心应手、游刃有余。 谈判是律师执业水平的******体现，因为谈判要求具备语言表达、随机应变、察言观色、平衡利益等多种能力，当然每个律师都有自己的执业特点，谈判能力并不是衡量一名律师******与否的******标准。 在与某前辈律师合作的一个买卖合同纠纷案件中，着实见识了谈判的艺术，我们代理被告，事前精心制定的谈判策略得到了充分运用，170多万的诉求金额，***终以120万结案。那段时间里，我迷恋上了谈判，为此，我还重读了“三十六计”，不是想把三十六计学得多么精深，而是锻炼自己从不同角度考虑问题，领悟战场博弈、绝处逢生的智慧。而且在后来也有了小试牛刀的机会，取得了很好的效果。 03、开始思考选择方向的人 在律师专业化成为行业趋势的大背景下，是不是应该选择一个专业方向又成为一个困惑:有的人说专业化只适合北上广一样的一线城市，像太原这样的欠发达城市还需要“万金油”律师，有的人说专业化必定是律师行业的发展趋势，提早选择专业方向就能早一步占得先机、抢占市场。这是个艰难的选择，那段时间我又迷失了自己，***后决定选择在保持现状的情况下逐渐向专业化过渡。这个时候发现静下心来提升自己的专业理论水平尤为困难，放弃了很多娱乐、放松、陪伴，继续选择了寂寞、平静和坚持。在加强理论学习的同时，我通过写专业微博文章的方式宣传自己，也承办了几个专业方向的案件。目前，仍在专业化的道路上艰难行走。 不知从什么时候开始，我已经变成一个忙得停不下来的人，拒绝了同学聚会的邀请、减少了陪家人散步的时间、放弃了自己喜爱的篮球运动。但我相信未来的路在自己脚下，今天的付出必会转化为明天的喜悦。 天道酬勤，2018年6月1日，在律所领导的支持下，我成功跻身于律所合伙人队伍，成为我人生中另一个里程碑式的事件。

说句暴露年龄的话，我对律师的认识***早来自tvb的职业剧，小时候，总是趁着父母外出，提心吊胆地看，还得估摸父母下班的时间，一有点声响就赶快关电视，一集电视剧要开开关关电视无数次。现在想起来，仍觉得好笑。直到现在，我仍然还能记得《壹号皇庭》中的余在春、丁柔，《妙手仁心》里的江新月，他们专业又肆意的形象完全颠覆了我对现有生活的认识，完全将影视创作的美化抛之脑后，固执地认为，律师原本就是这样的。庭审现场，他们逻辑缜密、慷慨陈词，在下班后，又可以和一众好友happy hour，他们坚持真理，追求真相，信任朋友、帮助弱小，这样完美的人设让我对律师怀抱了一种天然的崇拜感，甚至希望有一日，自己也能成为这样的人。 可惜，岁月弄人，长大后的我距离律师越来越远，但我对律师的认识却从未改变。 2017年8月的某一天，一通电话改变了我的职业规划，带着好奇、兴奋，我来到了中吕所。 初来的那段日子，我是小心翼翼的，只怕自己幼稚的言语制造什么笑料，毕竟本人还是很重视形象的。渐渐地，我发现，我心目中的“律师”正逐渐走下神坛，原来，律师们并非个个都是何以琛。 由于工作需要，我开始更多的关注律师，于是，“发际线后移”“ 秃头”“ 油腻”“ 杠精”，各种标签开始出现在律师这一精英行业的身上，一开始，我是拒绝的，这些词语怎么能用在律师身上呢？但随着对律师了解的加深，我突然发现，咦，这些词都是褒义词呀！ 说律师“杠精”，完全是来源于他们的宽阔格局，在法学生的阶段，他们博览群书，硬着头皮啃下了一本又一本如砖头厚、晦涩难懂的法条，对事情形成了独立的看法。执业之后，还要不断学习各种新修订的、新出台的法条，相对于普通人，无疑，他们就显得很“杠”。 律师的“杠”还来自于他们严密的逻辑体系，面对一件事情，首先，他们想到的是找出事情存在破绽或者不合理的地方，假设、质疑、反驳，表达自己深思熟虑的观点，为啥要说“杠精”是贬义词。 说律师“发际线后移、秃头”的，来来来，你先来试试法学生的考试周，我不止在一篇文章里，看到法学生吐槽考试周，暗无天日、昏天暗地，生不如死，这些形容词都不足以来表达法学生的心声，甚至还有小伙伴改编了李荣浩的《李白》： 李荣浩唱：要是能重来，我要选李白，至少我还能写写诗来澎湃，逗逗女孩。 法学生唱：要是能重来，我要选建筑/文学/新闻……，至少我还能保持头发茂密，谈一个恋爱！ 好容易毕业了，进了律所，又要从头学起了，改合同、查法条、分析案子，谈客户……案头的卷宗一摞又一摞，哪位律师说自己没加过班，没熬过夜，我只想一棒子把他打出去。试问，面对厚厚的卷宗、复杂的案情、多达数百页的证据，日复一日，年复一年的坚持，你还能拥有一头乌黑亮丽的长发，晚辈好生佩服，用的哪款洗发水，推荐一下，我去卖给律师，******发。 说律师“油腻”的，我更要为他们打抱不平了，试问，你一天都走不出会议室，白板墙的案情分析，写了一版又一版，抗辩思路考虑了一条接一条，提神醒脑的咖啡续了一杯又一杯，午饭都只能靠着盒饭凑合一顿，甚至都顾不上吃，你还有时间去顾忌什么形象油不油腻！根本不可能，案子才是心头***重要的事情，油腻是啥子东西？ 写到这里，我突然发现，完了，我写的貌似都是律师的辛苦，与影视剧中高大上形象截然相反，会不会有小朋友们看了我的吐槽，都不敢投身法学了！别担心，中吕所的律师伙伴们还是很好的，一句话总结，就是都是颜值担当，尤其是职业装一穿，小编我眼睛里都要冒星星了，更加难得的是他们对真相的追求，更让我心生敬意。 我还记得，自己曾看过一篇报道，称多所法学院就“如果给你一次机会，可以重新选择，你否还会再次选择法学？”这一问题采访法学生，70%的受访者还是选择了肯定的回答。“梦想做律师”“责任感”是受访者提及的***多原因。 的确，律师是为数不多的让人颇有使命感的职业，一想到律师，就让人热血沸腾，虽实践中时有不如意，但却有着一种强大的情怀支撑，让你继续坚持。有多少青年怀揣着律师梦想，投身到苦读中。虽然，现在看起来，律师这条路充满苦涩，充满荆棘，但我相信，终有一天，迎接你的是浓浓花香，是荆棘上开出的朵朵黄花。

案  情 2011年9月20日，甲与乙、丙、丁共同出资100万元设立A公司，企业类型为有限责任公司，其中甲出资20万元，占20%股份。公司登记营业项目为研发和生产飞机客舱服务车、地面用无动力餐饮服务车，销售本公司所生产的产品并提供售后服务。从公司设立到2016年9月5日止，甲一直担任A公司董事、董事长、总经理职务；2016年9月5日，甲被A公司股东会免去董事、董事长职务；2016年9月8日，被A公司董事会免去总经理职务。 2017年3月22日甲委托其律师发函A公司，请求A公司于2017年4月15日前安排甲及其指定的会计师查阅公司会计账簿和凭证。A公司收函后，委托其律师于2017年4月5日回函称：1、根据《公司法》第三十三条之规定，甲作为股东有权查阅、复制A公司财务会计报告，其要求查阅公司会计账簿应向公司说明目的，在所发律师函中未明确说明查阅目的；2、A公司高层管理者于2017年3月30日方知悉发函具体内容，时间仓促，难以对该函要求内容进行考量和安排，将于2017年4月14日前答复。同年4月8日，甲再次委托律师发函被告，明确查阅会计账簿的目的在于：调查公司的财务状况，调查公司是否存在虚增成本、转移利润行为，调查公司经营管理层的不法、不妥行为，董事失职及关联交易等损害公司利益的行为等；并再次要求公司于2017年4月15日前安排甲及指定会计师查阅会计账簿及相关凭证资料。其后，A公司未再回复甲，亦未安排甲查阅相关会计账簿，甲遂向法院提起诉讼。 诉讼中，A公司证明，2016年11月7日，甲出资设立B公司，并担任公司执行董事、总经理，B公司一般经营项目为研发生产民用飞机客舱服务车、地面用无动力餐饮服务车和容器，销售本公司自产产品并提供售后服务。甲举证证明，被告A与同一投资方控制的C公司、D公司存在大量关联交易，包括为：2015年度，与C公司发生销售金额为3391686.04元，应收账款为355029元；2016年度，与C公司发生销售金额为2188675元，应收账款611290.50元。 分   析 由于所有权与经营权的分离以及公司法人财产权的独立性，公司内部形成了公司、股东、经营者三方相对独立的利益主体，各主体在追求自身利益******化的过程中，会不可避免地产生权利冲突。就股东知情权行使而言，股东和公司可能就处于对立状态。因此，诉讼中需通过举证责任的分配来平衡股东权利和公司利益，对正当性目的的举证由股东完成，对不正当性的举证则由公司完成。 1、甲对A公司会计账簿、原始凭证知情权行使目的的正当性分析 甲在要求查阅A公司会计账簿、原始凭证时，明确其目的为：调查公司的财务状况，调查公司是否存在虚增成本、转移利润行为，是否存在高价采购和低价销售行为，调查公司经营管理层的不法、不妥行为，董事失职及关联交易等损害公司利益的行为等。上述事项如存在，会对公司利益造成损害，与股东投资利益有实质联系，股东有权对此予以监督，而监督的前提是要掌握公司的具体经营信息。诉讼中，甲举证证明A公司与C公司、D公司大额关联交易的存在，虽然关联交易不为法律所禁止，但关联交易较一般交易，确实更容易产生不正当的利益输送，进而有可能损害公司及股东的利益。因此，公司应向股东对关联交易情况作披露。股东要判断关联交易是否不当，必须要掌握具体交易的价格、付款的周期等事项，此类信息财务会计报告中并无反映，只有通过会计账簿和原始凭证的查阅才能实现。因此，甲行使会计账簿及原始凭证的知情权确有目的正当性。 2、甲对A公司会计账簿、原始凭证知情权行使目的的不正当性分析 根据《公司法》第三十三条第二款的规定，只要公司有合理理由认为股东具有不正当目的，可能损害公司的利益，即可以拒绝提供查阅；并且公司的此种认识状态只要具有一定的合理性即可，并不要求必然发生损害后果。通过A公司的举证，可认定甲行使知情权的目的具有不正当性，首先，甲出资设立了B公司并担任执行董事、总经理，该公司经营范围与A公司重合，主要目标客户均为航空公司。因此，应认定B公司与A公司具有竞争关系。其次，A公司的会计账簿和原始凭证中必然会涉及其以往产品的销售渠道、客户群、客户交易习惯、销售价格、原材料成本、原材料来源等经营信息，此种信息显然对公司从事竞争性业务具有重大利益，从社会观念和商业习惯来看，不可能向竞争公司进行披露。因此，应推定被告会计账簿和原始凭证中具有商业秘密。再次，甲不仅是B公司股东，还是该公司执行董事、总经理，其一旦掌握了A公司的商业秘密，在经营过程中，极可能故意、或过失的使用此商业秘密，抢夺被告客户或取得不应有的竞争优势，从而损害被告公司的利益。 判  决 本案中，甲行使知情权的主要目的之一为调查关联交易是否损害公司利益，要满足该目的只要向其披露与C公司、D公司有关的会计账簿和原始凭证即可，而C公司、D公司与A公司为同一投资方控制的关联公司，在此情况下，甲不可能使用A公司的商业秘密帮助B公司取得竞争优势，从而直接与C公司、D公司进行交易。因此，即使将与C公司、D公司有关的会计账簿和原始凭证向甲披露，亦不存在损害被告公司的可能，甲的相关诉讼请求成立。而其他会计账簿，如向甲披露，有可能会造成B公司使用被告相关商业秘密，直接从事与被告相竞争的业务，故不适于向甲作披露，甲的相关诉讼请求应予驳回。 结  论 股东知情权的行使应具有正当目的，且知情权行使范围限于其正当目的范围内。 股东查阅权设立的初衷是为了使股东更好的实现自身利益，然而，该权利的行使在一定程度上会与公司的商业秘密保护形成紧张关系，因为股东查阅权的行使对象直接指向包括客户名单、利润、成本等具有商业秘密性质的公司财务信息，股东经查阅而获得了这些信息有可能做出损害公司利益的行为。因此，股东行使知情权时，需证明其目的正当性，且其知情权行使范围需限制在可以达到其表明的正当目的的必要范围内，并以不泄露公司商业秘密为限。 2017年9月1日施行的《******人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第八条对股东行使知情权的不正当目的进行了列举。其中******项规定“股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系业务的，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外”，由于实践中，股东从事与公司同类业务的情况较为常见，为保障股东权利与公司利益的平衡，对股东知情权行使是否具有不正当目的，还需结合《公司法》第三十三条第二款的规定加以判断。就本文讨论的案例看，甲投资的B公司虽与A公司存在同业竞争关系，但在适用该规定时，还需结合《公司法》第三十三条第二款规定的“可能损害公司合法利益”加以判断。 本文案例援引自（2012）园商外初字第0026号判决 链    接 《公司法》第三十三条第二款 股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。 《******人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第八条 有证据证明股东存在下列情形之一的，人民法院应当认定股东有公司法第三十三条第二款规定的‘不正当目的’：（一）股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系业务的，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外；（二）股东为了向他人通报有关信息查阅公司会计账簿，可能损害公司合法利益的；（三）股东在向公司提出查阅请求之日前的三年内，曾通过查阅公司会计账簿，向他人通报有关信息损害公司合法利益的；（四）股东有不正当目的的其他情形。

近年来，民间借贷纠纷案件呈现井喷式增长，此类案件大部分事实清楚，证据充足，法院会在查清事实的基础上很快作出判决。但是，因诉讼前未能对被告的财产采取保全措施，导致有很大一部分此类案件在执行被告的财产时，又遇到第三人抢先一步买受的问题。 本文通过真实的案例，探讨第三人合法买受的房屋被法院查封并执行，第三人提出案外人执行异议，并排除执行的法律依据。 案  例 2016年5月10日，许某因欠牛某50万元，牛某向法院提起诉讼，法院作出《民事调解书》，调解书约定：“被告许某欠原告牛某50万元，于2016年5月15日前偿还原告35万元，2016年6月15日前偿还剩余的15万元，如被告未能按上述任一期限还款，则从违约之日起。须立即向原告支付所有未还款项。” 2016年5月24日，许某未能依约履行生效的《民事调解书》，法院依牛某申请，查封了许某的房屋后，许某与牛某商议，许某将被查封的房屋以50万元转让（欠款抵顶）给牛某，房屋转让（抵顶）款在欠款中扣除，牛某不再执行和索要民事调解书中约定的欠款及其他费用。2016年5月30日，许某将房屋及房屋钥匙、屋内设施物品交付给了牛某。为过户需要，牛某与许某又于2016年8月11日签订了《房屋买卖合同》，至此，牛某支付了全部价款，也实际占有了全部房屋。 2016年9月6日，牛某与许某共同到房地产交易大厅办理过户登记，并按国家规定的要求缴纳了全部所有交易税款，为了不妨碍交易的进行，2016年9月7日，法院应牛某的申请，以“双方当事人已自行和解”为由解除了查封，房地产交易中心受理了交易申请，并完成了出证前的审查登记，因受全国房地产交易系统改革及系统切换等国家政策的影响，一直未能出证，交易大厅告知牛某等待交易系统正常后，再办理出证手续。 2016年10月13日，因许某欠田某57万元（含利息）执行一案，依据生效的民事判决书和执行裁定书，对许某的上述房屋进行了查封并进行强制执行。 牛某得知后，向法院提出“执行异议申请书”，请求法院解除对上述房屋的查封，并请求排除法院对上述房屋的执行。理由为：1、在2016年10月13日房屋查封之前，已与房屋所有权人签订《房屋买卖合同》；2、在2016年10月13日房屋查封之前，牛某已实际占有；3.已支付全部价款；4.因房地产交易中心的原因，未完成过户登记手续 法院对牛某的“执行异议申请书”审查后，认为：本院查封被执行人的房屋虽然登记在被执行人名下，但异议人已经以物抵债的形式支付了相应对价，并实际占用和使用这两套房屋，且又在房屋产权部门办理了过户手续、缴纳了所有税款，只是暂时未能取得所有权证，而被法院另案查封，并不是其本人的原因，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《******人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，裁定：支持牛某的执行异议，中止对被执行人许某房屋的执行。 田某不服该裁定，向法院提起执行异议之诉，请求撤销该裁定，继续执行许某名下的房屋。主要理由为：田某与许某民间借贷纠纷执行一案，已经法院受理，并对许某名下的房屋进行了查封。法院在查封房屋时，房地产交易大厅的登记簿上并没有任何他项权利登记或房产预告登记，法院依法对房屋查封并无不当。 案情发展到此，许某 “坐山观虎斗”，牛某很郁闷，田某很愤慨，法官很累。那么，怎么化解此中的纷扰，让各方当事人心服口服的息诉服判，还是要靠法律，看法律规则是如何规定的： 关于在执行阶段，被执行人将房屋出让给第三人，房屋能否查封的问题，******人民法院早在2004年11月4日公布，并于2005年1月1日实施的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释［2004］15号）第十七条规定： “ 被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。” 上述规定在实施十年后，******人民法院又于2015年5月5日公布并实施的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条再次作出明确详细规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产； （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。” 至此，对照本案中的事实，可以看出，牛某在田某申请法院查封房屋之前，签订了合法有效的书面买卖合同，在查封之前合法占有了房屋，也已支付全部价款，未办理过户登记非因牛某的原因。牛某的权利完全符合以上******人民法院的相关司法解释规定，可以排除执行。 看似简单的问题，实则牵出诸多法律风险，因此在维护自己的合法权益前，不仅评估诉讼的判决结果，还要远谋胜诉后的执行。 所谓，运筹帷幄，决胜于千里！

01、矿业权取得的方式 矿业权的取得在我国主要为有偿取得，取得方式分为招标、拍卖与挂牌竞买三种方式。《国土资源部关于进一步规范矿业权出让管理的通知》（国土资发[2006]12号）规定了矿业权的分类及出让方式包括五类：申请在先登记取得；招标取得；拍卖竞价取得；挂牌竞买取得以及协议取得。2017年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《矿业权出让制度改革方案》要求政府部门矿业权出让制度要以招标拍卖挂牌方式为主，******推进矿业权竞争出让，严格限制矿业权协议出让。 虽然在《矿业权出让转让管理暂行规定》（国土资发〔2000〕309号）与《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法（试行）》（国土资发〔2003〕197号）中没有明确规定矿业权在经过招标拍卖挂牌等方式中，受让主体需要与出让单位签订‘矿业权出让合同’，但根据《招标投标法》《矿业权交易规则（试行）》（国土资发〔2011〕242号）等有关法律规定以及地方性法规的规定，在此三类出让行为需要签订“矿业权出让合同”，地方性法规例如《山西省人民政府关于印发山西省煤炭资源矿业权出让转让管理办法的通知》（晋政发〔2015〕53号）明确规定应当签订矿业权出让合同。 此类合同由于其法律客体的特殊性，其具有与其他普通民事涉及物权转让合同不同的特定与特征，本文就这些特征以及涉及的法律风险进行一定的梳理。 02、矿业权出让合同的性质 对于矿业权出让合同的性质，学术界一直有不同的观点与争论，其似乎处于民事合同与行政协议之间的交汇区间，同时具有民事合同与行政协议的某些特征而又不完全属于其二者的任意一种。 一种观点认为其属于民事合同，是基于《民法总则》《物权法》《矿产资源法》等规定，矿业权是属于民事财产权的一种基于所有权人为了实现矿产资源的实际价值，获得收益，而转让这些资源的占有，使用，收益及处分的权利所形成的用益物权。其可以被视作普通的用益物权进行交易。根据《矿业权交易规则（试行）》，矿业权出让合同的签订是矿业权登记的前提文件之一，其可视为前国土资源部对矿业权出让合同为其授予矿业权、办理矿业权登记的契约基础。这其实从侧面证明将此类合同界定为民事合同，对合同的效力、履行、解除等问题发生的纠纷纳入民事诉讼更为适当。 另一种观点认为其属于典型的行政协议。根据《行政诉讼法解释》第十一条，行政协议是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。典型的行政协议还包括：政府特许经营协议以及土地、房屋等征收征用补偿协议等。此类矿业权出让合同的签订主体之一行政主关机构的履行颁发、变更、撤销勘查许可证、采矿许可证等行政监管职责明显为行政许可的范围，故此合同因而属于行政协议的范畴，相应的协议产生的纠纷也应当属于行政诉讼的受理范畴。有学者认为：如果用民事合同代替行政协议，合同中本来应当追求的社会公共利益必将被当事人双方之间的意思自治所架空和规避，其结果极有可能导致国有资产的流失和社会公共利益的虚化。 笔者认为两种观点都不能完全解释此类合同的实际性质，正如上文所提到，其性质在民事合同与行政协议交汇处。如果完全将其归入民事法律范畴，就忽视了其行政主管部门在合同签订后履行合同过程中对违规行为的监管行为对矿业权是强制性的影响。而根据物权对用益物权的规定，除合同约定外，用益物权之物的所有权人是被排斥在用益物权之外的。行政主管部门的监管显然违反了这一原则。而完全将其归类于行政协议又忽视了矿业权人在正常的矿业经营中对矿业权排他性的职能。所以，矿业权不能完全被归类于任意一方。 03、性质争议导致的问题与解决思路 那么，这就导致一个问题，由于我国的诉讼体系是分为刑事，民事和行政，如何在不进行分类的情形下对矿业权出让合同引发的纠纷进行法律救济呢？2017年6月24日，******人民法院发布《关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释（法释〔2017〕12号）》（《解释》）的有关规定对相关的问题给出了答案。 《解释》第四条规定：“出让人未按照出让合同的约定移交勘查作业区或者矿区、颁发矿产资源勘查许可证或者采矿许可证，受让人请求解除出让合同的，人民法院应予支持。 受让人勘查开采矿产资源未达到国土资源主管部门批准的矿山地质环境保护与治理恢复方案要求，在国土资源主管部门规定的期限内拒不改正，或者因违反法律法规被吊销矿产资源勘查许可证、采矿许可证，或者未按照出让合同的约定支付矿业权出让价款，出让人请求解除出让合同的，人民法院应予支持。” 本条司法解释规定了矿业权出让合同当事人双方互相享有的合同解除权。 受让人享有解除权的依据包括两个方面： 一是出让人违反约定，未按时移交或拒绝移交勘查作业区或矿区，而致出让合同目的无法实现的； 二是出让人违反约定，未按时颁发或拒绝颁发勘查许可证或采矿许可证，而致出让合同目的无法实现的。 出让人享有解除权的依据包括三个方面： 一是受让人违反出让合同的约定，包括违反单项行政批复行为所确定的义务，在国土资源部门责令整改的期限内拒不改正，导致矿山地质环境保护与治理恢复方案所要求的行政管理目的无法实现的，也包括虽经整改但未能达到约定或法定治理效果的情形； 二是受让人因违反有关地矿管理制度，导致被吊销探矿权证或采矿权证的； 三是受让人违反约定，迟延支付或拒绝支付矿业权出让价款的。 由以上对本条解释的分析，可以看出******人民法院对于矿业权出让合同并未机械地拘泥于民事或行政协议的二元论争议，其实质性地列出了此类合同可支持解决合同解除权纠纷的情形，其中既包括属于行政行为的情形，例如：出让人违反约定，未按时颁发或拒绝颁发勘查许可证或采矿许可证；受让人违反出让合同的约定，包括违反单项行政批复行为所确定的义务，在国土资源部门责令整改的期限内拒不改正，导致矿山地质环境保护与治理恢复方案所要求的行政管理目的无法实现的；违反有关地矿管理制度，导致被吊销探矿权证或采矿权证的等都属于行政管理行为的范围但同时约定在行政协议中。而另一些例如让人违反约定，未按时移交或拒绝移交勘查作业区或矿区；受让人违反约定，迟延支付或拒绝支付矿业权出让价款的属于合同双方意思表示确定约定在行政协议中的。 如此规定，有学者解读为在提起此类诉讼时应精准判断纠纷的性质，其属于行政部门方单方管理行为所引起的纠纷或是属于双方意思表示确定约定未履行所引起的纠纷，以此来确认适用行政诉讼程序还是民事诉讼程序，以此达成法律对于合同解除的裁判，增强法律的实用性。 笔者对这种看法是认同的，因为矿业权出让合同法律性质的模糊性决定了其在行政与民事法律关系模糊界限处的定位，对于其本身的性质的争论对于现实对于此类合同效力等纠纷的裁判的需求毫无建设性意义。这种中立分离式的解读，使得在对纠纷性质的基础上做出的裁决，即不影响行政权与司法权相对独立的法理原则，又解决了实际需求，笔者认为有实际意义。另外，根据《******人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（法释〔2015〕9号）》第十四条，第十五条规定：人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定做出处理。由此看出，将既具矿业权出让合同纠纷的审理中立分离进行纠纷判别的解读是符合其他法律的立法思路的，同时也是合理的。 04、结语 矿业权出让制度将在2019年进行全国******推开以市场主导改革，届时矿业权经招拍挂形式出让将占绝大多数，矿业权出让合同也将在改革中走向矿业权一级流转市场的中央。届时，行政与司法主管对于相关的纠纷案件的处理对未来矿业权的争议解决占更加重要的地位，希望律师以及相关法律行业同仁对于此类案件被理论争议所迷惑，拨开思维的迷雾，走向明确的远方。

排污权抵押贷款一般来说是指借款人以自有的、依法可以转让的排污权为抵押物，在遵守国家有关法律、法规和信贷政策前提下，向贷款人申请获得贷款的融资活动。排污权抵押贷款以排污权的有偿使用和交易为基础。排污权作为一种新出现的抵押物，其是否具有法律上的合理性？在司法实践中法院如何对此类抵押合同进行认定？如何利用排污权获得贷款？贷款的条件、期限、额度以及相关程序是什么？诸如此类问题无疑成为众多企业非常关心的一个问题。 相关案例 案件信息： 审理法院：浙江省嘉善县人民法院 案号：（2016）浙0421民初3431号 文书类别：判决书 案由：追偿权纠纷 裁判日期：2017.03.27 审理程序：一审 来源：中国裁判文书网 裁判要旨： 我国的担保法和物权法虽然均未明确将排污权列为可抵押的财产，但是排污权有偿使用和交易制度在实践中的逐步发展使得排污权具备了财产权性质，属于法律、行政法规规定的其他财产权利，以该项权利进行抵押担保符合国家有关排污权抵押贷款的试点政策，未违反法律、法规的禁止性规定，据此签订的抵押合同应认定为合法有效。 案情介绍： 2016年2月3日被告嘉兴福臻纸业有限公司（以下简称“福臻公司”）与原告嘉善县同舟贷款担保有限公司（以下简称“同舟公司”）签订了《委托担保合同》，约定由同舟公司为福臻公司向嘉善农商银行丁栅支行的200万元借款（借款期限至2016年6月13日）承担连带担保责任。同日同舟公司与福臻公司签订《抵押反担保合同》，约定福臻公司以嘉善县主要污染物排放权作为抵押为同舟公司的保证债权提供连带责任反担保；此外，同舟公司又与嘉善奕帆纸业有限公司（以下简称“奕帆公司”）、胡德利、胡建华、胡洪刚、任倩倩签订《保证反担保合同》，同样为同舟公司的保证债权提供连带保证责任反担保。借款到期后，福臻公司未能及时偿还借款，同舟公司于2016年8月22日向银行代偿本金160万元，利息31893.59元，此后同舟公司诉至法院，要求：1、被告福臻公司支付原告担保代偿款1631893.59元及代偿款资金占用损失（按每日万分之三，从2016年8月23日起计算至代偿款清偿之日止）；2、被告福臻公司支付原告实现债权费用80000元（律师费）；3、原告有权就上述1、2项诉请对被告福臻公司提供抵押的排污权（编号：善环排抵字2016第2号）优先受偿；4、被告奕帆公司、胡德利、胡建华、胡洪刚、任倩倩对上述第1、2项诉请承担连带清偿责任；5、本案诉讼费由被告承担。 本院认为： 尽管我国的担保法和物权法都未明确将排污权列为可抵押的财产，但自2005年《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》（国发[2005]39号）提出“有条件的地区和单位可实行二氧化硫等排污权交易”以来，化学需氧量和二氧化硫排污权有偿分配和交易试点工作在试点地区稳步推进。作为试点地区，浙江省先后发布了《浙江省人民政府关于开展排污权有偿使用和交易试点工作的指导意见》（浙政发〔2009〕47号）、《浙江省排污权有偿使用和交易试点工作暂行办法》（浙政办发〔2010〕132号）和《浙江省排污权抵押贷款暂行规定》等规范性文件，对排污权抵押贷款的种类、对象、条件、登记等事项作出了规定；在总结各地试点经验的基础上，国务院办公厅发布了《关于进一步推进排污权有偿使用和交易试点工作的指导意见》明确：“试点地区实行排污权有偿使用制度，排污单位在缴纳使用费后获得排污权，或通过交易获得排污权。排污单位在规定期限内对排污权拥有使用、转让和抵押等权利。”2015年修订的《中华人民共和国大气污染防治法》从立法层面确认“国家逐步推行重点大气污染物排污权交易”，使排污权交易有法可依。综上，被告嘉兴福臻纸业有限公司有偿取得的化学需氧量和二氧化硫的排污权属于法律、行政法规规定的其他财产权利，其以该项权利进行抵押担保，符合国家有关排污权抵押贷款的试点政策，未违反法律、法规的禁止性规定，应认定为合法有效。 政策解读 国家层面上依旧停留在政策鼓励的阶段，并未就此出台专门的规定，但是浙江、山西等省市已经结合实践在省级层面上出台了相关的管理办法或试点意见，下面将对各地的排污权抵押贷款管理办法进行系统梳理。 1、贷款用途与条件 对于贷款用途，几乎所有的实践省市均规定排污权抵押贷款主要用于企业减少污染物排放的技术改造和日常生产及经营活动中，同时所获资金不得用于购买股票、期货等有价证券和从事股本权益性投资。此外，山西省和湖南省还允许企业以拟购买的排污权作抵押，用贷款支付排污权有偿使用费。 在贷款条件上，申请排污权抵押贷款的借款人必须同时满足以下四个条件：（1）持有合法有效的营业执照；（2）持有环保行政主管部门依法核发的《排污权许可证》并且满足排污权有偿使用、可交易的相关要求；（3）资信良好无重大不良信用记录；（4）所属行业或者贷款项目符合国家产业、环保等相关政策。同时如果存在一定情形，即使满足上述条件仍不的申请排污权抵押贷款，相关情形主要包括：上年度污染物排放量超过规定的排污指标、近三年内曾发生重大、特大环境污染事故等。此外，按照山西省、湖南省的规定，若借款人申请贷款专项购买排污权并以该排污权作抵押的，必须持有相应的排污权交易合同。 2、贷款期限、额度与利率 对于贷款期限，除重庆市外，所有实践省市均明确要求不得超过企业《排污许可证》有效期限的届满日，而具体的期限可以由借贷双方自主约定。 对于贷款额度，除河北省没有规定额度上限外，福建省规定贷款额度不得超过排污权评估价值的总额，其他实践省市则明确规定排污权抵押贷款额度原则上不得超过抵押权评估价值的80%。因此，合理评估排污权的价值成为了抵押贷款的关键步骤。排污权评估价值的确定不同的地方有不同的确定标准，浙江省、山西省明确评估价参照排污权有偿取得的购买价及当期排污交易市场价格和政府收储价格综合确定，同时考虑剩余排污指标的有效年限；湖南省规定评估价应参照物价部门核定的市场指导价和同期排污权交易市场价格行情，也可以委托交易管理机构或者其他第三方进行评估。 对于贷款利率，浙江省和山西省明确规定应当按照中国人民银行现行利率政策执行，福建省规定利率由贷款人确定，河北省和重庆市规定利率可以由借贷双方本着互惠互利、平等自愿的原则自行确定，湖南省对此并无明确规定。 3、贷款程序 各地对排污权抵押贷款程序的规定基本一致，主要包括以下六个步骤：（1）借款人提出排污权抵押贷款申请；（2）贷款人就借款申请进行贷前调查，内容包括拟抵押排污权的持有主体、有效期限、是否已抵押等；（3）贷款人组织开展排污权价值评估；（4）借贷双方签订借贷合同（或授信合同）、抵押合同；（5）借款人在核发《排污许可证》的环保部门办理抵押登记手续；（6）贷款人向借款人发放贷款。在此过程中，贷款人应当严格按照规定做好排污权抵押抵款的贷前调查和审批工作，在进行贷款调查时，除了按照一般公司贷款要求对借款人履行尽职调查外，还须通过查看征信系统，咨询环保部门、实地调查企业等方式、重点调查借款人的污染物排放、污染物处理设施运行、排污权有偿使用费缴纳、环境违法信息等情况。环保部门则需要积极配合贷款人的贷款调查，做好环保相关信息查询服务工作。 4、贷后管理 各实践省市均对发放排污权抵押贷款后如何管理进行了规定，具体来讲主要包括三种方式：******，由贷款人监控借款人贷后资金用途，关注借款人的经营状况、污染物排放情况和排污权有偿使用费缴纳情况，及时了解影响所抵押排污权价值的相关因素，持续评估抵押排污权价值，并采取有效的措施防范和控制信贷风险；第二，环保行政主管部门加强对借款人排污权指标的监管，及时将借款人污染超标排放、排污权有偿使用费欠缴、排污权指标闲置等异常情况通知贷款人；第三，若贷款期间遇到环境保护政策发生变化或者其他其他因素影响排污权价值以及抵押有效性时，贷款人有权要求借款人追加担保或其他相关保全措施。此外，河北省还明确要针对借款人设立相应的预警机制与预警信号，建立借款人重大环境和社会风险的内部报告制度和责任追究制度，在借款人发生重大环境和社会风险事件时，及时采取相关的风险处置措施，并就该事件可能对银行业金融机构造成的影响向监管机构报告。 5、抵押排污权处置 各实践省市均规定，若借款合同约定的还款期限届满，借款人到期未履行还款义务或发生当事人约定的实现抵押的情形时，贷款人可以通过向第三方转让、申请政府回购这两种方式处置抵押的排污权（重庆市仅规定了可以向第三方转让，并未规定政府回购的方式）。处置所获得的资金在由贷款人优先受偿后，有剩余金额的，退交借款人。其中，河北省明确了排污权的处置若以向第三方转让的方式进行，要通过排污权交易管理机构和中介机构向符合要求的排污权需求方以公开竞价、协议转让的方式进行；若以政府回购方式进行，回购价格应当由排污权交易管理机构根据国家相关政策和储备的需要，按照市场价值进行。其它省市对此并无明确规定。

“红头文件”即规范性文件，是指除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。作为行政机关在履行行政职能过程中大量制定并应用的行政管理依据，“红头文件”在规范行政机关履行职能、提高行政效能方面发挥了重要作用。但与此同时，实践中也存在诸多“红头文件”制定程序不合法、规定内容不当限制行政相对人合法权利甚至“奇葩”文件等情况，行政机关以“奇葩”文件为依据行使行政职权，严重侵犯行政相对人合法权益。 对于“红头文件”制定程序不合法、文件内容缺乏法律依据等实践问题，2018年5月31日，国务院办公厅下发《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号），要求加强对规范性文件制定工作的管理。其中，《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（以下简称“通知”）中对于规范性文件的制定程序、监督管理进行了明确规定，有助于遏制“奇葩红头文件”的出台与适用。 一、《通知》规定规范性文件制定需严守“法律红线” 对于规范性文件需要严守的“法律红线”，《通知》作出了“五个不得”，即：行政规范性文件不得增加法律、法规规定之外的行政权力事项或者减少法定职责；不得设定行政许可、行政处罚、行政强制等事项，增加办理行政许可事项的条件，规定出具循环证明、重复证明、无谓证明的内容；不得违法减损公民、法人和其他组织的合法权益或者增加其义务，侵犯公民人身权、财产权、人格权、劳动权、休息权等基本权利；不得超越职权规定应由市场调节、企业和社会自律、公民自我管理的事项；不得违法制定含有排除或者限制公平竞争内容的措施，违法干预或者影响市场主体正常生产经营活动，违法设置市场准入和退出条件等。 二、《通知》对规范性文件制定程序作出严格规定 关于规范性文件制定程序，《通知》明确：行政规范性文件必须严格依照法定程序制发，重要的行政规范性文件要严格执行评估论证、公开征求意见、合法性审核、集体审议决定、向社会公开发布等程序。 在评估论证环节，《通知》要求规范性文件起草需要就文件是否符合法律法规和国家政策、是否符合社会主义核心价值观、是否符合公平竞争审查要求等进行把关。其中，对于专业性、技术性较强的行政规范性文件，还要组织相关领域专家进行论证。 在公开征求意见环节，《通知》要求除依法需要保密的外，对涉及群众切身利益或者对公民、法人和其他组织权利义务有重大影响的行政规范性文件要向社会公开征求意见。 在合法性审核环节，《通知》规定要对文件起草程序是否符合规定、是否进行评估论证、是否广泛征求意见；文件的制定主体、程序、有关内容等是否符合法律、法规和规章的规定进行合法性审核，并明确规定未经合法性审核或者经审核不合法的，不得提交集体审议。 在集体审议决定环节，《通知》明确制定行政规范性文件实行集体研究讨论制度，防止违法决策、专断决策、“拍脑袋”决策，对于集体讨论情况和决定要如实记录，不同意见要如实载明。 在向社会发布环节，《通知》规定行政规范性文件经审议通过或批准后，及时通过政府公报、政府网站、政务新媒体、报刊、广播、电视、公示栏等公开向社会发布，不得以内部文件形式印发执行。同时，明确规定未经公布的行政规范性文件不得作为行政管理依据。 三、《通知》对规范性文件监督检查作出明确规定 在规范性文件监督检查方面，《通知》从健全责任机制、强化备案监督、加强督查考核三方面进行了规定。其中，对于规范性文件备案监督制度进行了详细阐述，要求规范性文件备案监督做到“有件必备、有备必审、有错必纠”。 对于规范性文件备案程序，《通知》规定：省级以下地方各级人民政府制定的行政规范性文件要报上一级人民政府和本级人民代表大会常务委员会备案；地方人民政府部门制定的行政规范性文件要报本级人民政府备案，地方人民政府两个或两个以上部门联合制定的行政规范性文件由牵头部门负责报送备案；实行垂直管理的部门，下级部门制定的行政规范性文件要报上一级主管部门备案，同时抄送文件制定机关所在地的本级人民政府。 此外，《通知》还对规范性文件清理工作作出规定，要求对存在违反法律法规和国家政策、侵犯群众合法权益的“奇葩”文件进行纠正、清理。 《通知》的出台实施有助于遏制各类缺乏法律依据、不当限制行政相对人合法权利的规范性文件的出台与适用，对于提升规范性文件的合法性、科学性具有重要意义，让“红头文件”不再奇葩任性。

随着网络媒体的发展，企业为宣传介绍某一产品或服务时常常在其网站或微博中引用或复制一些公开发表的作品，进而导致网络著作权侵权案件的数量呈井喷之势。由于网络著作权和传统著作权相比，呈现出权利客体的无形性、权利归属的复杂性、作品传播的便捷性等特点，使得网络著作权侵权相对传统著作权侵权更为复杂。为此，本人结合经办的案例拟对网络著作权侵权损害赔偿制度与大家简单做一探讨。 案例简介 原告起诉称其为漫画家，某企业在未经其许可的情况下，在官方微博使用原告的漫画作品，严重侵害了原告的署名权、修改权和信息网络传播权。而某企业的官方微博由某网络公司经营，因此某网络公司也应当对此次侵权行为负责。故诉至法院请求二被告停止侵权并在侵权微博首页置顶位置登载致歉声明，并赔偿其经济损失及合理开支数万元。 网络著作权探析 1、网络著作权侵权行为的认定 根据我国《著作权法》第十一条的规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。 2、网络著作权侵权行为的归责原则 由于网络著作权作为一种无形的财产权，自作品创作完成之日起产生，无需进行任何公示，因此，实践中法院通常以无过错责任原则认定侵权行为的成立，也就是说，在著作权侵权案件中，法官通常不会考虑公司是否具有过错，即使公司在不知情的情况下使用了他人享有著作权的作品，也要承担相应的法律责任。 3、网络著作权侵权赔偿数额的确定 《著作权法》第48条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。” 对于该条款的具体适用,《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》做出了明确规定。 关于权利人实际损失的认定，该解释第24条规定，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以计算的，按照侵权复制品市场销售量确定。 关于法院在确定赔偿数额时需考虑的因素，第25条规定，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。 关于合理开支的范围，第26条规定，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。 实践中，侵权行为发生后，权利人的实际损害与侵权人的获利均难以计算，需要法官综合考虑涉案作品的知名度、涉案微博是否进行了与其业务相关的宣传、涉案微博侵权时间的长短等因素，***终确定合理的赔偿数额。 4、网络著作权侵权是否适用精神损害赔偿 通说认为，精神损害赔偿应纳入网络著作权侵权赔偿范围。依据《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，自然人的人格权受到侵害，可以向法院请求精神损害赔偿，而著作人身权实质上就是一种人格权，所以著作权人对于侵犯其著作人身权的行为可以提出精神损害赔偿的请求，但该请求能否得到支持则取决于法官的自由裁量。 综上，在著作权******利保护意识日渐增强的当今社会，公司在广告宣传中为了介绍某一产品而需对他人作品复制引用时要加以严格的筛选和把关，避免使用清晰标注了作者姓名的网络作品。企业要定期组织广告宣传人员进行相应的法律知识培训，提升其风险防范意识，避免因侵犯他人网络著作权给公司造成不必要的损失。

建筑工程合同，是指一方约定完成建设工程，另一方按约定验收工程并支付一定报酬的合同，包括勘察合同、设计合同、施工合同等。而其中施工合同是为了完成特定的建筑安装施工任务，发包人与承包人签订的明确双方权利义务的协议。施工合同是建筑工程合同中***容易产生纠纷的合同，因此，我们更应该了解建筑施工合同的风险类型并掌握防范手段，以规避风险。 01、建设工程施工合同风险的种类 1、合同条文不完整，不严谨，甚至前后条款相互矛盾，用词含糊、具有歧义，没有将合同双方的权利义务关系******的表达清楚，没预计到合同实施过程中有可能发生的各种情况。如：合同中有明确的规定，每月的15号都要支付上个月的工程款项，甲方资金在筹措时受到阻碍，连续多月拖欠工程款。乙方为了不影响工程进度，在施工过程中垫付许多资金。然而，合同并未对拖欠工程进度款这个行为有明确的处罚规定，导致乙方按照规定要求甲方偿还利息时索赔不成功，承受巨大经济损失。 2、对一方过于苛刻的要求，如：某项工程的合同中作出明确规定，甲方负责提供必要的施工场地，并且甲方要求乙方按照规定的开工时间来计算时间。如出现工期延迟的情况，乙方必须要负起全部的责任。而实际情况却是，由于场地搬迁碰到了各种各样的问题，推迟了两个月才具备施工条件，工程又因地下室的面积巨大，碰巧赶上雨季，从而导致工程进度非常缓慢且成效不大。当乙方想起来应该向甲方提出索赔延期的申请后，因为签订合同的条款对于乙方非常不利，即使进行索赔也不能从根本上解决问题，乙方只好自费来赶制工程，避免因工程拖期受到不必要的处罚。再比如，工程施工过程中要求承包企业大量垫资承包、压缩合理工期、超出标准、规范要求的质量等级等情形。 3、承包商对业主的经营状况了解不够，没有完全准确的掌握业主的经营状况。在签订施工合同后，可能由于业主资金不足、支付能力差，而出现以各种形式和理由拖欠工程款的情况。 4、违反法律法规签订合同。由于近几年市场竞争激烈，个别承包方为了生存不得不与业主签订“黑白合同”。但这种合同是不享受法律保护的无效合同，如果发生纠纷，造成的损失将无法得到弥补。 02、建筑工程合同风险的防范手段 根据以上对合同风险的分析，合同双方应对合同风险进行识别、评估、响应和控制，对合同评审谈判、合同签订、合同履约过程以及合同履行完毕的全过程进行风险管理。防范合同风险的防范对策很多，应根据具体情况采取相应对策，以避免风险或减轻风险可能造成的损失。 （一）做好签订合同前的准备工作，规避风险 做好前期工作规避风险是指承包商在投标前，应对投标文件进行******透彻地分析和研究，详细调查工程项目及业主的经营状况和工程的竞争情况，以便做出准确的决策。当然，业主的真实经营状况和参与竞争的对手信息并非能掌握得十分******，这就需要加强信息收集。在收集信息的过程中，一定要注意遵守法律法规，保守商业机密。根据所掌握的信息，******分析工程的情况后作出正确的决策。 在合同谈判阶段，******签订开口合同，如可变价格合同，或者材料价格据实调整等条件。在报价上也可采取一些策略，如将工程中一些风险大、花费多的分项工程或工作抛开，仅在报价单中注明，由双方再度商讨决定；建议将一些花费大、风险大的分项工程按成本加酬金的方式结算。还要注意防止借资、垫资承接工程。没有进行公开招投标前就签订协议或者企业间借贷是违反法律法规的，是无效民事行为。一旦发生纠纷，对施工企业极为不利，可能导致投入的资金不能及时收回或者无法收回。 建立企业内部风险评估机制。不管是业主或承包商，风险评估是企业对即将面临的各种风险加以分析和决策的过程。企业应该建立相应的风险评估小组，将项目的风险管理落实到相应管理部门或项目管理班子。 （二）规范合同签订程序，控制风险 在合同正式签订前进行严格的审查把关。其要点是：施工合同是否合法，业主的审批手续是否完备健全，合同是否需要公证和批准；合同是否完整无误，包括合同文件的完备和合同条款的完备；合同是否采取了示范文本，与其对照有无差异；合同双方责任和权益是否失衡；合同实施会带来什么后果，完不成的法律责任是什么，如何补救；双方合同的理解是否一致，发现歧义及时处理的方式、方法。 对于合同，******采用示范文本，并且在示范文本的专用条款用词上要采用专业术语，以便界定明确。合同条款中要明确己方的违约成本、权利义务对等情况。对于合同的计价方式，在可以谈判的情况下，尽量满足己方的要求，以达到降低风险的目的。工程范围不确定的风险，采用固定价格合同，双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定风险范围内合同价款不再调整。 （三）加强施工过程中合同履行的管理，降低风险 实施合同的过程也是合同履行的过程，在履行合同前，必须对合同进行交底，使参与项目的团队成员都明白合同在履行过程中存在哪些风险，如何正确地行使合同权利和履行义务。 施工过程中可能存在的风险主要有工程变更风险、索赔风险等。 工程变更的风险：由于施工项目的复杂性和合同履行周期长以及不可控因素等原因，合同执行过程中经常涉及工程变更问题，既有业主以工程变更指令形式产生的工程变更，也包括由业主违约和不可抗力等因素被动形成的工程变更。工程变更对建设项目管理有着巨大的影响，往往导致建设项目工期延误、返工增加以及劳动力窝工和机械停工、降效损失。 索赔的风险：施工过程中的索赔是常见的现象，但是要正确认识和理解索赔，索赔必须满足合同中相应的索赔条款，施工过程中，要及时收集整理资料，而且必须按规定的程序按规定的时间进行索赔，否则索赔可能不成功，会造成比较大的损失，如建筑工程施工合同示范文本规定。 （四）转移风险和开展索赔 工程索赔制度正是转移风险的有效方法。还要注意向第三方转移风险,主要通过履约保证、工程保险和工程分包等方式来实现风险转移。 对于分包，当前建筑业工程量大、造价高、技术要求高，很多工程需要多个专业或承包商合作完成。承包商必要时可以将风险较大的工程分包给专业公司，是转移风险的一种方法，这样会有多个的分包商参与到工程中，必然存在分包合同的风险。因此，加强分包合同和分包工程的管理，按程序履行承包商应该承担的义务，特别是提醒义务，从而减少分包合同履行不符合约定给承包商带来的风险。 03、结语 施工合同作为承包方和发包方合作的重要依据，不管作为哪一方都需认真对待，都需提高风险意识，加大防范措施。对于大型工程，应该组建合同管理团队，制定相应的预警机制，特别是国际工程，更应让熟悉和精通合同的专业人员参与到商谈和签订的过程。作为施工合同的一方，企业必须有懂工程技术又懂法律、懂管理又懂造价和财务的综合型谈判人员才能保证在合同谈判中处于一种技术均衡、信息对称的状态。只有正确识别风险，加强风险控制和管理，按照有关的法律，规定的程序处理风险事件，从而将自己的风险降低到可以接受的范围。

在实践中，发包人为了履行与他人的购房合同义务或急于生产等原因，建筑工程未经验收及使用的情况时有发生，若工程无任何质量问题，则万事大吉，但有时承包方会偷工减料或未使用合同约定的建筑材料导致建筑工程出现质量瑕疵，那么当发包人未对工程进行验收及使用，如出现质量问题时，应如何处理？发包人能否要求承包人对此承担责任？本文从以下几个方面对此进行阐述。 一、竣工验收是发包人的法定义务 所谓的竣工验收，一般是指建设工程施工完成后，施工单位自检合格并提交竣工验收报告，由建设单位组织施工、勘察、设计、监理等单位对完成工程进行法律、法规和工程建设质量验收标准(规范)强制性规定的符合性、施工承包合同质量标准符合性和设计文件设计要求符合性进行检查或考核的程序，其过程应邀请政府质量监督主管部门进行监督。 《合同法》第二百七十九条规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》以及国务院的《建设工程质量管理条例》均对此做出了相关规定。因此，竣工验收是建设单位的法定义务，是******考核工程施工工作的重要环节，也是工程从施工阶段转入使用阶段的重要标志。 二、工程验收前后的风险责任问题 建筑工程在验收前，工程尚未交付，工程的风险责任由承包人来承担，一般来说，标的物的所有权自标的物交付时起转移，其毁损、灭失的风险随之转移。 对于建设工程而言，竣工验收标志着承包人施工任务的完成和发包人对该工程接管并使用的开始，即当工程验收合格后，工程的风险责任由承包人转移给发包人。发包人接收后，同时意味着承包人已经履行完毕合同义务，从而享有按合同约定请求支付工程价款的权利。因此，在工程验收前，由承包人对工程的风险承担责任，当工程验收合格后，由发包人对此承担责任。 三、未经验收发包人擅自使用承担的风险 虽然法律规定建设工程竣工验收后方可交付使用，未经验收或验收不合格的不得交付使用，但发包人提前使用未经验收工程的情况层出不穷，更有甚者，提前使用后发现工程质量不合格并以此为据不支付承包人工程价款，为此，《******人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第十三条对此作出了规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。该规定主要有两层意思：******，发包人擅自使用后，视为对使用部分的质量的认可，如发包人以工程质量不符合约定为由不予支付承包人剩余工程价款的，不予支持，表明发包人违反法律规定擅自使用未验收合格的工程，视为对自己权利的放弃，主观存在过错，当然也应对由此而产生的法律后果承担责任，但该规定并非就代表发包人擅自使用后，承包人就无事一身轻了，就对所有工程的质量不承担任何责任，根据法律规定及******院的相关案例，发包人仅对其擅自使用部分的质量视为认可，承包人仍应对未使用部分的质量承担责任；第二，建设工程的合理使用寿命内的地基基础工程和主体结构无论发包人是否擅自使用，均由承包人负责。该条规定表明发包人擅自使用的部分视为对质量的认可、视为已经验收合格，但对于地基基础工程、主体结构部分，仍应按未验收来处理，承包人对此仍应在合理寿命内承担责任，这同时也是从维护社会公共利益的角度进行考虑。 四、发包人承担责任的例外情况 可能会有很多人疑惑，如果承包人偷工减量、没有按照设计图纸或技术标准施工，致使建设工程存在明显的质量缺陷，但由于发包人未经验收擅自使用了该工程，那承包人也不承担任何责任吗？ 关于此问题，众说纷纭，《******人民法院公报》2014年第8期（总第214期）——江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中的判决观点为：如果承包人没有按照设计图纸或技术标准施工，致使建设工程存在明显的质量缺陷，即使工程已经竣工验收合格，承包人仍应承担返修责任，造成发包人损失的，还应承担赔偿责任。但是由于民事合同是建立在双方信任的基础之上，在合同履行过程中，由于承包人的严重违约，使得合同赖以继续履行的基础不存在，为了解决矛盾，法院可判决由发包人另行委托第三方参照修复方案进行整改，费用由承包人承担，但需要注意的是，承包人返工返修的前提应是承包人主观有错，偷工减料、未按照设计施工并因此造成严重的、明显的质量缺陷，如不满足此条件，并不能要求承包人返工返修，仅能根据双方的施工合同中约定的保修期及保修范围要求承包人承担保修责任。 综上所述，无论是发包人还是承包人都应严格按照法律规定履行自身的义务，作为发包方不能为了急于盈利或实现其他目的而擅自使用建设工程，从小的方面来看会导致自身利益受损，涉及大的方面可能会损害大众的利益；作为承包方也不能因有该规定而心存侥幸，仍应保质保量的完成合同约定的施工内容。