【内容提要】 2016年2月22日，******人民法院正式发布《关于适用<中国人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》（以下简称“《物权法司法解释（一）》”）。《物权法司法解释（一）》******条对现有不动产相关的物权、债权、管理、登记等包括民事、行政规范在内的各类法律法规的体系作出一种有关纠纷诉讼机制的体系解释，专门就不动产纠纷的诉讼机制予以明确。现结合具体案情，对不动产纠纷的诉讼机制进行解读。 【案情】 车甲、崔乙因位于某地的一套房产与薛丙、杨丁存在纠纷。车甲、崔乙以某房地管理局为被告，薛丙、杨丁为第三人，诉至人民法院。车甲、崔乙认为，房地管理局在办理该套房屋产权证书时存在过错，将本应属于车甲、崔乙的房屋违规办到薛丙、杨丁名下，致使车甲、崔乙的财产受到严重侵害，故要求确认房屋权属登记程序违法，判令撤销原房屋权属登记。 而该行政诉讼一直不能结案，车甲、崔乙又以物权确认纠纷为案由，将薛丙、杨丁诉至人民法院，要求确认上述房屋的所有权人为车甲、崔乙。但法院立案庭认为该案已经通过行政诉讼立案处理，如再行起诉，属于重复立案，故不予立案，经过多次交涉，该案才正式立案。立案后，承办法官认为该案需要等待行政诉讼判决结果，致使该案迟迟没有进展。 一、存在的问题 在司法实践中，不动产纠纷经常发生民事与行政交叉纠结的难题，特别是那些涉及不动产登记的纠纷，因为存在一种不动产登记应该都具有行政行为的属***的认识，导致了关于不动产登记纠纷诉讼机制的严重困惑。近些年，学术界和实务界对此存在广泛的争议，诸如上述案情中涉及不动产登记的纠纷，应该按照行政诉讼解决吗？如果当事人同时提出民事诉讼，应该如何处理？ 二、问题产生的背景 物权登记特别是不动产物权登记制度是我国《物权法》中的重要内容，由于不动产物权登记行为与行政权有着广泛而深刻的关系，而兼具民事与行政的双重法律关系，其民事的私法属***决定了在民事诉讼中当然能审查该登记，其行政的公法属***又决定了登记的争议属于公法争议，可以成为行政诉讼的受案范围，这样自然形成了不动产登己的民事和行政交叉问题的出现，且呈现逐年上升的趋势。由于民事与行政各有自身的特点和诉讼原则，由不同的诉讼法进行调整、由不同的审判组织进行审理，并且以前法律对该类交叉案件的审理程序无相关规定，致使各级法院在该类案件的审判程序、适用法律和裁判结果上均存在着较大的差异，在理论界也有多种不同的观点。 三、学界的不同观点 不动产纠纷诉讼机制，特别是涉及不动产登记的不动产纠纷诉讼机制，一直是我国法学界和司法实务界的难点。仅就不动产登记本身的纠纷受理机制而言，主要观点就有民事诉讼说、行政诉讼说、民行区分说、行民合一说四种。 1.民事诉讼说 该观点通常以将不动产登记视为民事行为或者民事法律事实为基础，认为不动产登记不能被看成是旨在实施公权力的行政行为，而应该被看成是作为不动产物权变动的法律行为的一部分，是借用登记机关的公信力的一种旨在达成民法上效果的公示行为。换言之，不动产物权登记不过是经权力人（？）申请国家专职部门将申请人的不动产物权变动事实记载于国家不动产物权登记簿的事实，从本质上是一种公示方法或者说民事行为。按照这种观点推论，不动产登记纠纷应该按照民事诉讼机制解决。 2.行政诉讼说 该观点坚持不动产登记具有行政行为属***，且认为不动产登记本质上属于行政行为，因此涉及不动产登记本身的纠纷，应该按照行政行为的纠纷解决和救济途径加以处理， 3.民行区分说 该观点认为，不动产登记本身，在诉讼机制上存在区分的必要***，因为不同的登记纠纷指向的利益属***并不相同。例如，就登记机关不予更正登记就应提起行政诉讼，就异议登记纠纷提起的诉讼则属于民事诉讼，就登记错误的赔偿诉讼既有民事诉讼，也有行政诉讼。 4.行民统一说 这种观点支持不动产登记本身是行政行为，也赞成不动产物权权属争议、不动产登记基础争议属于民事争议，但出于社会效果的考虑，或者出于简化诉讼、节约司法成本、方便诉讼的考虑，主张对不动产纠纷中的行民审理机制予以整合。 四、法条解读 《物权法司法解释一》******条规定，因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议，且人民法院一并审理的除外。现结合语义完整***和规范目的等方面，可以针对该条规定作出以下三点解读： （一）对于不动产登记纠纷，应依据行政诉讼机制处理而不是采取民事诉讼机制。 本条规定就不动产纠纷的诉讼机制而言，在两种情况下（即因不动产物权的归属纠纷，以及因不动产物权登记基础的民事法律关系或行为效力的争议纠纷），可以独立提起民事诉讼，而在其他情形则不得提起民事诉讼。换言之，这两种情形以外的不动产纠纷，则应该通过行政诉讼的方式解决。 这些其他情形***主要的就是指不动产登记纠纷，包括因本登记而发生拒绝登记、瑕疵登记、更正登记、异议登记而产生的纠纷，也包括因预告登记而发生的纠纷。 （二）对于不动产纠纷，虽然应该以行政诉讼机制为主，但是存在例外，即在涉及不动产物权归属问题以及作为登记基础的法律关系（或负担行为）效力本身产生争议的两类情形，允许就此两类事项本身提起民事诉讼。 首先，不动产纠纷解决机制虽然应该以行政诉讼为主，但是在两种情形下例外地允许提起民事诉讼。这两种情形，一为不动产物权归属争议，另一位作为登记基础的民事法律关系（或负担行为）效力本身产生争议。 不动产物权归属争议所涉及的范围，除了所有权的归属及其内容，也应该包括他物权甚至占有的归属及内容争议。 登记基础效力的争议所涉及的范围，既包括作为基于法律行为的不动产物权登记基础的争议，也包括非基于法律行为的不动产物权登记基础的争议，前者体现为买卖、赠与、抵押等法律行为及其可能产生的民事法律关系的效力问题（如无效、可撤销等），后者体现为财产继承、离婚分割等非基于法律行为的事实及其可能产生的法律关系的效力问题。 其次，在上述两种情形提起的民事诉讼，原则上是可以独立提起的，并且可以与行政诉讼区分而进行的。 （三）在上述两种例外情形，如果当事人提起了行政诉讼且附带民事诉讼的话，则立即构成提起独立民事诉讼的限制。 在“不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠予、抵押等产生争议”这两种情形，虽然按照******句规定原本可以独立提起民事诉讼，但是如果当事人就不动产登记本身提起了行政诉讼且就此两种情形提起附带民事诉讼的话，那么在程序上来说，立即构成了一种限制，当事人不能再就此单独提起民事诉讼。这里，当事人提起的行政诉讼所针对的应该是登记行为，而不是指当事人可以就不动产物权归属本身提起行政诉讼。 五、结语 2007年《物权法》的施行，改变了过去强化行政化登记的色彩，在表述和理念上都以权利登记为重心，推动了不动产物权登记制度的转型发展，但同时也使得与登记相关的不动产纠纷问题的民事、行政纠纷解决机制问题变得更加微妙。而《物权法司法解释一》在******条开章明义，较为系统第明确了不动产纠纷的诉讼机制问题，这里既有对此前司法解释观点的继承，同时更有新的变化和发展。 薛伟伟 律师

“青岛中石化输油管事故”、“天津塘沽爆炸事件”等事件的发生，使突发环境事件成为公众关注的焦点，突发环境事件已经进入高发频发期，据环保部资料显示，自“十一五”以来，环境保护部直接调度处置900多起突发环境事件，派出工作组现场指导协调地方处置93起重特大突发环境事件或敏感事件。 频发的突发环境事件和环境风险，对企业环境应急管理提出更系统、更严格和更规范的要求。本文将从企业的角度系统分析企业在突发环境事件中的风险与责任。 一、突发环境事件的识别 （一）突发环境事件认定 突发环境事件，是由于污染物排放或者自然灾害、生产安全事故等因素，导致污染物或者放射***物质等有毒有害物质进入大气、水体、土壤等环境介质，突然造成或者可能造成环境质量下降，危及公众身体健康和财产安全，或者造成生态环境破坏，或者造成重大社会影响，需要采取紧急措施予以应对的事件。核设施及有关核活动发生的核与辐射事故造成的辐射污染事件不在突发环境事件的范围之内。 （二）突发环境事件的等级 突发环境事件在发生之后，企业应******时间通知所在地环境主管部门，事件发生地设区的市级或者县级人民政府环境保护主管部门发现或者得知信息并进行核实后进行初步认定。环境主管部门会按照事件按照严重***和紧急程度认定为一般（IV级）、较大（III级）、重大（II级）或者特别重大（I级）四个等级。评分等级的标准可参照《突发环境事件信息报告办法》，同时该办法明确了环境保护主管部门对突发环境事件的信息报告程序。同时《突发环境事件信息报告办法》明确了突发环境事件等级分类的具体条件，本文不做赘述。 二、突发环境事件中的企业责任 企业应对本单位的环境安全承担主体责任，具体体现在日常管理和事件应对两个层次十项具体责任。在日常管理方面，企业应当开展突发环境事件风险评估、健全突发环境事件风险防控措施、排查治理环境安全隐患、制定突发环境事件应急预案并备案、演练、加强环境应急能力保障建设；在事件应对方面，企业应立即采取有效措施处理，及时通报可能受到危害的单位和居民，并向所在地环境保护主管部门报告、接受调查处理以及对所造成的损害依法承担责任。 （一）风险评估 2014年3月，环保部发布了《企业突发环境事件风险评估指南》（以下简称“《评估指南》”），《评估指南》适用于对可能发生突发环境事件的（已建成投产或处于试生产阶段的）企业进行环境风险评估，并明确了企业突发环境事件风险评估的内容、程序和方法。企业可以自行编制环境风险评估报告，也可以委托相关专业技术服务机构编制。具体内容和程序属于技术***内容，具体可参照《评估指南》，在此不做赘述。 （二）风险控制 要求企业从三个方面进行风险控制的工作，具体为： 1、要求企业按照国务院环境保护主管部门的有关规定开展突发环境事件风险评估，确定环境风险防范和环境安全隐患排查治理措施。 2、企业应当按照环境保护主管部门的有关要求和技术规范，从效防止泄漏物质、消防水、污染雨水等扩散至外环境的收集、导流、拦截、降污等方面，完善突发环境事件风险防控措施。 3、企业事业单位应当按照有关规定建立健全环境安全隐患排查治理制度，建立隐患排查治理档案，及时发现并******环境安全隐患。对于发现后能够立即治理的环境安全隐患，企业事业单位应当立即采取措施，******环境安全隐患。对于情况复杂、短期内难以完成治理，可能产生较大环境危害的环境安全隐患，应当制定隐患治理方案，落实整改措施、责任、资金、时限和现场应急预案，及时******隐患。 （三）应急准备 1、制定《企业突发环境事件应急预案》 企业事业单位应当按照国务院环境保护主管部门的规定，在开展突发环境事件风险评估和应急资源调查的基础上制定突发环境事件应急预案，并按照分类分级管理的原则，报县级以上环境保护主管部门备案。2015年1月，环境保护部发布了《企业事业单位突发环境事件应急预案备案管理办法（试行）》，对突发环境事件应急预案备案方式进行了规范。 2、展开应急演练。在制定应急预案后，企业应当定期开展应急演练，撰写演练评估报告，分析存在问题，并根据演练情况及时修改完善应急预案。 3、进行突发环境事件应急培训。企业事业单位应当将突发环境事件应急培训纳入单位工作计划，对从业人员定期进行突发环境事件应急知识和技能培训，并建立培训档案，如实记录培训的时间、内容、参加人员等信息。 4、企业应当储备必要的环境应急装备和物资，并建立完善相关管理制度。 （四）应急处理 企业造成或者可能造成突发环境事件时，应当******时间启动突发环境事件应急预案，采取切断或者控制污染源以及其他防止危害扩大的必要措施，及时通报可能受到危害的单位和居民，并向事发地县级以上环境保护主管部门报告，接受调查处理。环保部于2011年4月颁布了《突发环境事件信息报告办法》，规范了突发环境事件的逐级信息报告制度。 应急处置期间，企业事业单位应当服从统一指挥，******、准确地提供本单位与应急处置相关的技术资料，协助维护应急现场秩序，保护与突发环境事件相关的各项证据。 （五）信息公开 企业事业单位应当按照有关规定，采取便于公众知晓和查询的方式公开本单位环境风险防范工作开展情况、突发环境事件应急预案及演练情况、突发环境事件发生及处置情况，以及落实整改要求情况等环境信息。具体的公开的方式可参照《企业事业单位环境信息公开办法》的规定，通过其网站、企业事业单位环境信息公开平台或者当地报刊等便于公众知晓的方式公开环境信息，同时可以采取以下一种或者几种方式予以公开：公告或者公开发行的信息专刊；广播、电视等新闻媒体；信息公开服务、监督热线电话；本单位的资料索取点、信息公开栏、信息亭、电子屏幕、电子触摸屏等场所或者设施；其他便于公众及时、准确获得信息的方式。 三、突发环境事件追责 突发环境事件发生后，相关责任人根据事件影响大小、各自的职责等可能涉及的责任有刑事责任、行政责任、行政处分、民事责任、党纪处分、行政处分等。 （一）刑事责任 1、重大责任事故罪。 如突发环境事件是因生产安全事故，相关责任人则可能会构成重大责任事故罪，重大责任事故罪是“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。”重大责任事故罪的犯罪主体包括对生产、作业负有组织、指挥或管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员，也包括直接从事生产、作业的人员。 据《******人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第八条的规定，重大责任事故案（刑法******百三十四条******款）在生产、作业中违反有关安全管理的规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）造成死亡一人以上，或者重伤三人以上；（2）造成直接经济损失五十万元以上的；（3）发生矿山生产安全事故，造成直接经济损失一百万元以上的；（4）其他造成严重后果的情形。 2、污染环境罪。 如造成突发环境事件是由于违法排放污染物原因所造成的，则可能构成此罪。污染环境罪事“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射***的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”企业犯此罪的对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。 根据污染的环境客体及破坏的生态资源的客体的不同，还可能构成非法处置进口固体废物罪、擅自进口固体废物罪、非法采矿罪、破坏***采矿罪、非法占用农用地罪等等几十种罪名，在此不做具体分析。 （二）行政处罚 1、事前未履行日常环境安全责任的处罚 对于企业未履行未按照《突发环境事件应急管理办法》的规定履行本单位的环境安全责任的，由县级以上环境保护主管部门责令改正，可以处一万元以上三万元以下罚款：（1）未按规定开展突发环境事件风险评估工作，确定风险等级的；（2）未按规定开展环境安全隐患排查治理工作，建立隐患排查治理档案的；（3）未按规定将突发环境事件应急预案备案的；（4）未按规定开展突发环境事件应急培训，如实记录培训情况的；（5）未按规定储备必要的环境应急装备和物资；（6）未按规定公开突发环境事件相关信息的。 2、突发环境事件发生后行政处罚 企业事业单位违反相关规定，导致发生突发环境事件，所要承担的行政责任一般是由企业来承担。具体按照《环境保护法》《中华人民共和国突发事件应对法》《中华人民共和国水污染防治法》《中华人民共和国大气污染防治法》《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》等法律法规进行处罚。 违法行为 行政责任 法律条文 企业造成环境污染事故 造成水污染事故的，处以罚款并整治；不整治，由环保部门指定有治理能力的单位代为治理，所需费用由违法者承担；对造成重大或者特大水污染事故的，责令关闭；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处上一年度从本单位取得的收入百分之五十以下的罚款。对造成一般或者较大水污染事故的，按照水污染事故造成的直接损失的百分之二十计算罚款；对造成重大或者特大水污染事故的，按照水污染事故造成的直接损失的百分之三十计算罚款。 水污染防治法82、83条 违反本法规定，造成大气污染事故的，一般或者较大大气污染事故的，按照污染事故造成直接损失的一倍以上三倍以下计算罚款;对造成重大或者特大大气污染事故的，按照污染事故造成的直接损失的三倍以上五倍以下计算罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处上一年度从本企业事业单位取得收入百分之五十以下的罚款。 大气污染防治法122条 根据所造成的危害和损失处以罚款；负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员属于国家工作人员的，依法给予行政处分。前款规定的罚款数额按照直接损失的百分之三十计算，但******不得超过三十万元。 海洋环境保护法91条 由县级以上人民政府环境保护行政主管部门处二万元以上二十万元以下的罚款；造成重大损失的，按照直接损失的百分之三十计算罚款，但是******不超过一百万元，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；造成固体废物污染环境重大事故的，并由县级以上人民政府按照国务院规定的权限决定停业或者关闭。 固体废物污染环境防治法82条 （三）民事责任 如突发环境事件民事责任包括人身损害赔偿和财产损失的赔偿。 1、人身损害赔偿范围 根据《侵权责任法》及《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，侵害他人造******身损害的，侵权责任人应当赔偿包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，康复费、护理费、后续******费、造成伤残等级的还应赔偿精神损害抚慰金。 受害人死亡的，还应当赔偿丧葬费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 2、财产损害赔偿范围 财产损失的赔偿原则遵循“填平原则”，即补偿***赔偿原则。关于对财产损失的范围《侵权责任法》未予明确，理论和司法实践一致认为，财产损失是指实际损失，包括直接损失和间接损失（可得利益的丧失）。 （四）党纪处分 如突发环境事件涉及企业中负有领导责任的党员领导干部的失职、渎职行为的，根据《中国*********纪律处分条例》第38条、第131条的规定，如事故给党、国家和人民利益以及公共财产造成较大损失的，只对负有直接责任者给予严重警告或者撤销党内职务处分。在造成重大损失的情况下（直接经济损失10万元至50万元；死亡1人至5人，或重伤5人至30人； 造成严重政治影响的），负主要领导责任者、负重要领导者方给予党纪处分，具体包括警告、严重警告、撤销党内职务或者留党察看处分等党纪处分。负有直接责任者在两种情形下都要给予党纪处分。 （五）行政处分 《环境保护法》《中华人民共和国突发事件应对法》《中华人民共和国水污染防治法》《中华人民共和国大气污染防治法》《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》中明确了违反相关规定的要对企业负有主管责任和直接负责人给与行政处分，单位明确给与何种处分。《环境保护违法违纪行为处分暂行规定》规定企业在“违反环境保护法律、法规，造成环境污染事故，情节较重的”以及“不按照国家有关规定制定突发事件应急预案，或者在突发事件发生时，不及时采取有效控制措施导致严重后果的”两种情形时，对企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员由国家行政机关任命的人员给予降级处分;情节较重的，给予撤职或者留用察看处分;情节严重的，给予开除处分。 李开瑞 律师

在煤炭去产能的过程中，职工分流安置被认为是***重要，也***困难的问题。为妥善安置职工，人社部等七部门和山西省人社厅先后出台多项政策对职工分流安置方式、劳动关系的处理、社会保障的衔接、内退条件及内退人员的生活费标准等提出了明确的指导意见。 根据相关法律及人社部等七部门政策规定，职工安置主要包括提前退休；内部退养；企业内部分流；解除劳动关系、转岗就业；公益***岗位托底等多种渠道。本文笔者就安置主体的确定以及在具体操作中各安置渠道所涉及到的具体问题与您共同分析探讨。 一、职工安置的主体 我省两轮煤炭资源整合的历史背景及企业用工方式的多样***，经常存在劳动合同签订主体企业与实际提供劳动企业不一致、用工借调、劳务关系、劳务派遣等情形，因此首先要确定用工的主体企业，才能在煤矿关闭时确定安置职工的主体。 对于劳动合同签订主体为A公司，而实际长期服务于B公司（通常为A公司的母公司或子公司、控股或被控股企业）的情况，因劳动合同的签订主体是A公司，因此劳动合同解除的主体应为A公司，但实际上职工安置费用的承担主体为B公司，在进行解散清算或破产清算时应预留相应费用。 对于借调用工、劳务关系、劳务派遣的员工，若企业不存在恶意借调、假派遣或违法派遣的情况，则该部分员工，拟被关闭企业不属于安置主体。提醒注意的是，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时***、辅助***或者替代***的工作岗位上实施。临时***工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助***工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代***工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。若企业在主营岗位适用劳务派遣工，则有被认定为违法劳务派遣的风险，且有可能被认定为劳动关系。 二、职工安置中具体涉及的法律问题 （一）提前退休 1、提前退休的条件 根据《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（国发[1994]59号）的规定，因工致残或者患严重职业病、全部或者大部分丧失劳动能力的职工，作为离退休职工安置。距离退休年龄不足５年的职工，经本人申请，可以提前离退休。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，在满足连续工龄满十年条件下，年龄男满60周岁、女满50周岁，或特殊工种男满55周岁、女满45周岁，或经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力男满50周岁、女满45周岁，或因工致残完全丧失劳动能力的，由企业和个人分别按规定补足欠缴的基本养老保险费后办理提前退休手续，按规定享受基本养老保险待遇，不支付经济补偿金。 2、对于提前退休一次***补贴的法律定*** 但根据《国家税务总局关于个人提前退休取得补贴收入个人所得税问题的公告》的规定，“机关、企事业单位对未达到法定退休年龄、正式办理提前退休手续的个人，按照统一标准向提前退休工作人员支付一次***补贴，不属于免税的离退休工资收入，应按照“工资、薪金所得”项目征收个人所得税”，因此对于提前退休的员工，企业尤其应注意区分不同类型，考虑是否需按照法律规定支付一次***补贴费用。 （二）内部退养 1、内部退养的条件 山西省人社厅《关于符合条件人员可实行内部退养的实施细则》明确规定：对距法定退休年龄5年之内、再就业有困难的，在职工自愿选择、企业同意并签订书面协议后，可实行内部退养，企业不得自行划定内退年龄，不能采取一刀切方式单方面强制职工办理内退。职工办理内退后，仍然与企业保留着劳动关系，企业应做好相应管理工作，内退人员达到退休年龄时，由企业为其办理退休手续。 内退人员由企业发放生活费，并缴纳基本养老保险费和基本医疗保险费，个人缴费部分由职工继续缴纳，企业和个人可不再缴纳失业、工伤和生育保险费。 2、企业破产注销后内部退养员工的管理问题 根据人社部等七部门《关于在化解钢铁煤炭行业过剩产能实现脱困发展过程中做好职工安置工作的意见》的规定，对于内部退养员工选择预留社会保险费和生活费的，企业主体消亡时应在充分考虑当地经济社会发展水平、物价变动、工资增长等因素的基础上，经过测算一次***预留出为其缴纳至法定退休年龄的基本养老保险费、基本医疗保险费和生活费，由地市级以上人民政府指定的机构代发生活费并代缴基本养老保险费和基本医疗保险费，个人缴费部分由职工继续缴纳，达到退休年龄时正式办理退休手续。但对于“地市级以上人民政府指定的机构”具体为哪个机构，该意见并未明确，导致实践中操作还存在一定障碍。 （三）企业内部分流 1、内部分流的方式 内部分流主要由企业利用现有场地、设施和技术，通过转型转产、多种经营、主辅分离、辅业改制、培训转岗等方式；并支持企业开展“双创”，利用“互联网+”等，发展新产品、新业态、新产业；对于工艺技术较为先进、市场前景较好，但暂时经营困难的企业，采取协商薪酬、灵活工时等，稳定现有岗位；鼓励兼并重组后的新企业更多吸纳原企业职工。 2、支持***政策 为更好的促进职工内部分流，省人社厅出台《关于全力做好就业安置工作的实施细则》明确规定：对创业孵化基地、创业园区根据入驻户数的给予一定金额的补贴；对离岗创业人员、创办小微企业的人员给予创业培训、创业担保贷款及贴息、场地安排等创业政策扶持，并从就业专项资金中给予不超过3年的社会保险补贴。 （四）解除劳动关系、促进转岗就业 对于不符合提前退休、内部退养条件，也不能在内部分流的职工，由企业了解其就业需求，制订再就业帮扶计划。当然，与此同时企业需要依法与职工解除、终止劳动关系，支付经济补偿金，偿还拖欠职工在岗期间的工资，补缴欠缴的社会保险费。 1、支付经济补偿金 根据《劳动合同法》的规定，去产能过程中企业被依法宣布破产、责令关闭或决定提前解散等情形致主体消亡的，应与职工依法终止劳动合同。企业与职工解除或终止劳动合同的，应依法支付经济补偿金，偿还拖欠职工在岗期间的工资，补缴欠缴的社会保险费。但劳动者存在严重违反用人单位规章制度；劳动者严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害等法律规定的情形的，用人单位不需支付经济补偿金。 2、补缴社会保险 企业解除或终止劳动合同时，需依法补缴欠缴的社会保险费。根据山西省人力资源和社会保障厅关于《社会保险法》实施前已参保企业职工补缴基本养老保险费有关问题的意见（晋人社厅发[2015]51号）、《山西省人力资源和社会保障厅关于执行晋人社厅发[2015]51号文件有关问题的补充通知》（晋人社厅发[2015]84号）的规定，《社会保险法》实施前已经参保，参保缴费后中断缴费并在国家规定的劳动年龄之内且未领取基本养老金人员，可以向前补缴社会保险费，但对于符合参保条件的未参保人员，不得以向前追补缴费的方式增加缴费年限。至于医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险能否补缴目前法律、法规、规范***文件没有明确规定，实践操作中尚不具有可行***。同时提醒企业注意，根据《社会保险法》、《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》的规定，对于欠缴社会保险费的，应按日万分之五缴纳滞纳金，若企业欠缴的年限较长，则滞纳金数额也将是一笔巨大费用。 综上，企业职工安置是一个十分复杂、且容易诱发社会不安定因素的工作，企业在制定职工安置方案过程中，应严格履行民主程序，充分听取职工意见，发挥职工大会、工会的作用。目前对于职工安置的法律规定较少，更多的是依靠政策***规定来调整，对此建议企业在职工安置中要多听取律师意见，以保障职工安置的依法顺利进行。 赵永琴 律师

近期，国家工商总局网站公布了两家城市燃气公司涉嫌滥用市场支配地位被处罚的行为，其中青岛新奥新城燃气有限公司被罚款高达700万元，重庆燃气集团股份有限公司被罚款将近180万元；湖北省物价局网站发布：在国家发改委指导下，湖北省物价局对中石油昆仑燃气咸宁分公司、仙桃中石油昆仑燃气公司、大冶华润燃气公司、江夏华润燃气公司、石首市天然气公司等5家天然气公司，滥用市场支配地位，以不公平高价销售商品的价格垄断行为进行处罚，共计罚款295.5万元。从上述案例可以看出，国家工商总局、国家发改委严禁滥用市场支配地位的违法行为，那么到底何为滥用市场支配地位？天然气公司在特许经营范围内应如何避免被认定为垄断？本文将结合为燃气企业服务的经历对滥用市场支配地位的行为进行分析界定。 一、滥用市场支配地位的定义 滥用市场支配地位，又称滥用市场优势地位，是指企业凭借已经获得的市场支配地位，排挤竞争对手或进行不公平交易的行为。滥用市场支配地位行为不仅会损害到其他经营者的公平竞争利益，甚至还会破坏市场竞争机制，严重影响市场经济秩序，因此是我国反垄断法规制的主要内容之一。 实践中要有效规制滥用市场支配地位的行为，首先应判断经营者的某一行为能否构成滥用市场支配地位的违法行为，而判断是否构成违法行为的前提是否具备市场支配地位。我国《反垄断法》第十七条明确规定了市场支配地位的定义，即“经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”同时对认定市场支配地位的相关依据因素进行了明确规定，主要包括经营者在相关市场的市场份额及相关市场的竞争情况、相关市场的控制能力；其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；其他经营者进入相关市场的难易程度及其他相关因素。在确定某一经营者具备市场支配地位后，进而分析某一行为是否构成滥用市场支配地位。 二、天然气企业市场支配地位的认定 1、经营者在相关市场的市场份额以及相关市场的竞争状况 相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或服务进行竞争的商品范围和地域范围。界定相关市场时应兼顾产品、地理和时间三方面的因素。天然气企业提供的产品主要体现为燃气供应服务市场；关于地域市场，因燃气经营实行的是特许经营，因此其地域范围由政府相关部门与企业在《特许经营合同》中明确，同时为了保证燃气企业在该地域市场的******经营权，特许经营合同中对政府方的义务都会作出如下约定“维护特许经营权的完整***，在特许经营期间不得在已授予特许经营权的地域范围内再将特许经营权授予其他第三方”。可见对管道燃气企业而言，其******特许经营权决定了用户不可能转向其他地域购买管道燃气，用户没有其他可获取管道燃气的可替代地域市场。 综上，因管道燃气的******特许经营权和管道燃气的特殊***，管道燃气供应企业在相关市场中的市场份额为100%，无其他竞争者，不存在市场竞争。但实践中存在政府未授予特许经营权前，即有燃气经营企业为用户供应燃气的情况，此时就需要分析涉案经营者在该管道燃气供应市场的市场份额是否在二分之一以上，不能仅以其具有燃气特许经营权而直接认定市场份额为100%且没有竞争。 2、经营者在相关市场的控制能力 该控制能力主要是指经营者控制销售市场或原材料采购市场的能力，对于燃气企业而言，若其被授予特许经营权，则其******经营者地位使其在相关市场中具有控制管道燃气供应与否、如何供应及其他相关交易条件的能力。 3、其他经营者对当事人在交易上的依赖程度 燃气经营者本身所具有的自然垄断属***使其具有不可替代***、无可选择***等特点，加之其如在相关市场中具有******经营者地位，则相关地域市场内的燃气用户无法转向其他燃气经营者购买燃气，用户对经营者在管道燃气供应服务上具有完全的依赖***。 4、其他经营者进入本案相关市场经营的难易程度 根据《城镇燃气管理条例》规定，县级以上地方人民政府燃气管理部门制定本行政区域的燃气发展规划。若某一区域被授予特许经营权，则该区域不得再授予第三方特许经营权，那么其他燃气经营者无法进入相关市场内进行管道燃气经营。 综上，在分析某一燃气企业是否存在滥用市场支配地位行为时，应先根据上述四个因素界定其是否具有市场支配地位，若符合上述条件，则根据其实施的行为判断是否属于滥用市场支配地位。 三、天然气企业滥用市场支配地位行为的法律分析 根据国家工商总局和湖北物价局发布的燃气企业因垄断被处罚的案例，燃气企业滥用市场支配地位的违法行为主要包括：一是无正当理由在供气时要求天然气用户缴纳“预付气款”而不能在日常购气中冲抵燃气费；二是在非居民管道燃气设施安装经营和实际操作过程中，剥夺交易相对人自行选择设计、施工、监理等单位以及自行购买建设安装材料的权利，以不公平高价收取建设安装费用；三是在向非居民燃气用气用户收取天然气气款时要求用户按实际用气量乘以修正系数后的数据结算方案；四是以“保障安全用气”和“降低经营风险，与用户风险共担”为借口，要求天然气用户必须购买保险，否则拒绝为用户提供天然气销售服务；五是未与用户签订天然气安装及燃气灶具购买协议，要求必须购买其提供的燃气灶具、燃气表等；六是限定消费者购买使用的燃气器具必须具有“检验标志”才给予安装及开通管道燃气。 根据《反垄断法》、《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》等相关法律法规，笔者将结合上述案例和实践中为燃气企业服务的经历，进一步分析天然气企业容易构成滥用市场支配地位的行为。 1、“预付气款”的行为 实践中，燃气用户使用的燃气表包括智能IC卡表和普通燃气表，智能IC卡表用户采取预付费方式，用气之前需先在IC卡内充值，当IC卡内金额用完时自动停止供气；普通燃气表用户与燃气企业签订的供气协议一般约定采取后付费方式，每月25日燃气企业到工商业户处抄表计费，工商业户于月底前结清当月燃气费。可见，预付气款的行为本身并不违法，只要燃气企业与燃气用户协商一致同意，且预付款项可抵作气款则不存在违法的风险。但燃气企业未征得燃气用户同意，以不能保证稳定供气为由强制收取“预付气款”，且不能在日常购气中冲抵燃气费的行为，并不是实际意义上的预付气费款，其强行要求工商业户缴纳“预付气费款”的行为是附加给工商业户的不合理交易条件，属于滥用市场支配地位的行为。 2、排除燃气用户选择权 实践中，房地产开发企业为使小区具备供气条件，经常会与燃气企业签订《天然气管道安装工程集体报装协议》，委托燃气企业施工建设进入小区主管道安装工程并支付工程费，该委托行为本身并不违法，但若燃气企业以其他名义要求额外支付工程费，则涉嫌限定他人购买其指定的经营者的商品的行为。 关于室内天然气管道安装、改装的设计、施工，部分燃气企业在其不具备相关设计、施工资质的情况下，为了获取中间利润在未征得用户同意时要求燃气用户直接与其签订《室内燃气管道安装协议》，协议签订后燃气企业再另行委托有资质的企业进行设计、施工，否则将不予供应天然气。该种方式限制了广大天然气用户自主选择其他合法安装资质的企业设计及施工的权利，涉嫌限定他人购买其指定的经营者的商品。 3、附加不合理交易条件提高天然气价格 国家工商总局公布的案例中，认为燃气公司利用其市场支配地位通过格式合同，要求不采用温度压力自动补偿装置的天然气计量仪表用户，在进行实际结算用气量时，按用户实际用气量乘以修正系数后的数据计算，构成滥用市场支配地位的行为——交易时附加不合理交易条件。在认定该行为是否构成滥用市场支配地位行为时，应综合考虑其是否排除、限制竞争，若对特定客户收取“修正系数”的行为，并没有起到封锁市场的效应，则不应认定为滥用市场支配地位行为。 同时，根据《城镇燃气管理条例》第二十三条的规定，“燃气销售价格，应当根据购气成本、经营成本和当地经济社会发展水平合理确定并适时调整。县级以上地方人民政府价格主管部门确定和调整管道燃气销售价格，应当征求管道燃气用户、管道燃气经营者和有关方面的意见。”燃气设施建设包括政府投资和社会资金投资两种方式，社会资金对燃气设施的投资建设属于经营成本，应当经过审批在燃气销售价格中收取，不得擅自提高天然气销售价格，亦不能以其他工程费名义向用户收取燃气设施建设投资成本费用。 4、提供天然气销售服务时，要求用户购买保险或购买其提供的燃气灶具（或必须使用具有“检验标志”的燃气器具）、燃气表或强制安装报警器 实践中，燃气企业在提供天然气销售服务时，为了获取更多利润或保障安全用气、降低经营风险，会要求用户购买其指定保险公司的保险或燃气灶具、燃气表，或强制用户安装燃气报警器，或在用户自己选择购买燃气灶具后要求提供“检验标志”等等，才给予安装及开通管道燃气。上述行为属于《反垄断法》规制的滥用市场支配地位行为之搭售和附加不合理交易条件的行为，但认定该行为是否为反垄断法所禁止，还应满足该违法搭售行为对被搭售产品市场的竞争造成实质影响，若仅仅对个别购买者进行限制或对市场竞争造成的影响轻微，则不属于反垄断法规制的范畴。 关于安装燃气报警器的行为，根据《城镇燃气设计规范》和我国对天然气安装的相关规定，若厨房为地上暗厨房（无直通室外的门和窗）时，应选用带有自动熄火保护装置的燃气灶，并应设置燃气浓度检测报警器、自动切断阀和机械通风设施连锁。对于不符合上述条件的则不应强制安装燃气报警器，否则即涉嫌构成附加不合理交易条件行为，除非接受用户委托予以安装燃气报警器，同时提醒注意，燃气企业不应限制用户购买燃气报警器的选择权。 关于要求用户提供“检验标志”，否则不给安装不给供气的行为，系燃气公司根据废止的《城市燃气管理办法》第23条“燃气灶具必须经销售地城市建设行政主管部门指定的检测机构的气源适配***检测，符合销售地燃气使用要求，颁发准销证后方可销售”的内容，属于限制竞争滥收费用的行为，损害了其他经营者和消费者的合法权利。 四、避免被认定为滥用市场支配地位行为的防范措施 天然气企业作为自然垄断行业，其特殊市场地位决定了其提供的产品和服务具有不可替代***，因此燃气企业不得假借行业政策名义破坏市场经济客观规律，否则将受到反垄断法的严厉打击。那么实践经营中，为避免被认定为滥用市场支配地位行为，燃气企业应注意从以下方面防范： 1、对于收取预付气款的，应在合同中明确约定预付气款量和时间，并明确结算时预付款项的抵扣，不得以“预付气款”名义收取其他费用并将该费用作为供气的前提条件。另提醒注意，因燃气表分为智能IC卡表和普通燃气表，对于使用智能IC卡表的用户，本身就是先充值后用气，因此不得在签订供气协议前要求用户缴纳预付款；对于使用普通燃气表的用户，既可以约定预付气款，也可以约定先用气后收费的方式，对于在供气协议中已约定采用后付费方式的，燃气企业如要变更支付方式，应与用户协商一致变更供气协议，而不能以缴纳预付款作为供气的附加条件，否则有被认定为滥用市场支配地位行为的法律风险。 2、对于用户选择权问题，燃气企业不应排除燃气用户自行选择设计、施工、监理等单位以及自行购买建设安装材料的权利，除非燃气用户自愿书面委托燃气企业进行设计、施工、监理或委托购买建设安装材料。提醒注意，在燃气用户委托燃气企业设计、施工的，燃气企业不得以不公平高价收取管道燃气设施建设安装费用，从中获取较高利润。 3、关于天然气销售价格，燃气企业应严格按照政府审批的价格执行，不得以高于经营成本、正常利润的价格擅自提高天然气销售价格。 4、燃气企业在提供天然气供应服务时，应严格按照现行有效的法律法规、国家标准等规范***文件的规定，进行入户安装和收取费用，不得利用已废止的规定变相要求燃气用户缴纳其他费用或安装相关燃气器具。 任瑶 律师

一般来讲，火电项目的法律风险管理更多的指向了基建阶段，重点集中于工程建设招投标领域，但就笔者服务多个基建期及运营期火电项目的经验来讲，火电项目投产后的日常法律风险管理仍具有十分重要的意义，不容忽视，本所现将我所梳理的火电项目运营期常见法律风险电总结如下，以期对电厂法务人员的工作开展有所裨益。 一、新电改导致火电企业外部环境发生重大变化 从产业及上下游的角度分析，发电企业的外部制约因素包括电网送出线路、社会用电量、经济增长速度、国家产业政策及电力系统改革、原料的供应等。目前我省乃至全国电力项目发电量已经处于过剩状态，此时如何通过主动参与本轮的电力体制改革，提高未来在电力交易环节的市场主动***对于发电企业的经营起着至关重要的作用。但从实际情况来看，部分电力企业的管理者仍对竞争***交易市场的重要***认识不足，管理思维尚停留在计划电的时代。 笔者认为，在社会用电需求持续走低的将来，如何提高在售电市场中的话语权，加强与能源合同管理公司合作，制定符合客户个***需求的能源供应方案，并主动对市场环境、法律环境变化的提前研判，将对企业管理者以及法务工作者提出更高的要求。 二、发电项目内部生产要素的合规管理仍是企业法律风险管控的重点 （一）招投标法律风险 电厂投入生产运营后，大型设备、容器等均需进行检修，但电力企业经常会忽略运营期安全检修工程的招投标问题。根据《招投标法》、《招投标法实施条例》的规定，工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等，同时对何为建设工程，《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》明确，包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。电力企业的安全检修工程一般包括设备检修维保工程、运行维护检修、脱硫系统检修等，该类工程检修后都涉及更换、改造并使其达到合格标准，属于《招投标法实施条例》规定的必须招投标的建设工程。若电力企业未按照规定依法履行招投标手续的，则将被有关行政机关责令改正，并处以罚款，对单位直接负责的主管人员和其他责任人员也将受到相应处分。 为此，建议对于电厂投入运营后涉及的安全检修工程，单项合同估算价在200万以上的，或单项合同价低于200万元，但项目总投资在3000万元以上的，应依法履行公开招标手续。 （二）安全法律风险 根据《安全生产法》的规定，生产经营单位的决策机构、主要负责人不依照规定保证安全生产所必需的资金投入致使生产经营单位不具备安全生产条件或未履行安全生产管理职责而引发生产安全事故的，主要负责人将受到撤职处分，还有可能根据事故发生的重大程度给予不同程度的罚款，构成犯罪的还将被依法追究刑事责任。关于刑事责任的承担主要体现在重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、不报、谎报事故情况罪、危险物品肇事罪等。因此电力企业作为生产经营单位，其主要负责人应严格按照《安全生产法》的规定保证安全生产所必需的资金投入、履行安全生产管理职责，否则将涉及撤职处分甚至罚款，构成刑事犯罪的并将依法追究刑事责任。 为防范电力企业领导责任的承担和电力企业的行政处罚风险，电力企业应严格按《安全生产法》的规定，依法投入安全生产保证金、履行安全生产管理职责、如实记录安全生产教育和培训情况、如实记录或向从业人员通报事故隐患排查治理情况、按照规定制定生产安全事故应急救援预案或定期组织演练、设置明显的安全警示标志、对安全设备进行经常***维护、保养和定期检测、建立专门安全管理制度、建立事故隐患排查治理制度等，从而避免领导行政、刑事责任承担的法律风险。 （三）、合同法律风险 电力企业在运营期间签订的燃料采购合同虽不属于《招投标法》规定的必须招投标的范围，但大部分国有企业基于自己内部招投标的管理制度，规定对于标的在一定数额以上的必须履行公开招标程序。而经过招投标签订的合同往往约定过于苛刻，如关于煤炭燃料的采购合同，约定在煤价低于一定比例时应重新协商调整合同价款，而对于煤价上涨时却未约定是否调整合同价款。因煤炭市场的价格变化，可能在签订合同时煤价较低，但在合同履行过程中，随着市场经济的变化，煤价不断上涨，但因采购合同中未对煤价上涨时应否调整价格的约定，造成电力企业尤其是国有企业不能任意变更合同价款，但在不调整价款的情况，煤炭企业亏损过大，导致作为出卖方的煤炭企业无法继续履行合同，要求解除合同，致使电力企业需重新招投标签订合同的法律风险。 笔者建议首先，电力企业应秉着公平、对等的原则设计合同条款，避免因合同条款约定过于苛刻致使合同相对方无法继续履行要求解除合同的风险；其次，在合同条款设计时应预见***的约定合同价款调整的因素，特别是不能只约定对己方有利的调价因素；***后，需要提别指出的是，虽然国有企业的材料采购等并不属于《招投标法》规定必须招投标的项目，但考虑到审计要求以及经济***，笔者仍建议通过邀请招标、竞争***谈判或竞争***磋商的方式签订合同。 （四）、环保法律风险 根据《环境保护法》的规定，企事业单位和其他生产经营者超过污染物排放标准或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的，县级以上人民政府环境保护主管部门可以责令其采取限制生产、停产整治等措施；情节严重的，报经由批准权的人民政府批准，责令停业、关闭。随着我国越来越严格的环保政策，国家对超标排放企业的监管力度越大，并将对严重超标的国家重点监控企业按季度进行公布，黑名单的公示直接将超标排放企业的污染物排放行为置于所有公众视野监督之下，一旦违法环保部门将给予相应处罚，严重者面临责令停业、关闭的风险。在这里需要特别提醒的是，电厂燃烧后的灰渣属于环保废弃物范围，其处理方式应符合法律规定，电厂需制定相应的处置方案并在环保部门备案，不得随意弃置、掩埋。 另外，对于电力企业来讲，突发***的环保事故，如噪音、放射***物质扩散等，可能会危及公众身体健康和财产安全，或者造成生态环境破坏，或者造成重大社会影响，也是企业需要注意的环保法律风险。 对此，笔者建议企业应加强内部管理，严格遵守分解落实本公司的重点污染物排放总量控制指标，对于超标排放的企业可在各子公司之间进行污染物排放指标的调度，制定环境事件追究办法督促各子公司严格守法。同时为应对突发环保事故，企业应当按照《环境保护法》的规定，提前制定突发环境事件应急预案，并报环境保护主管部门和有关部门备案。如发生或者可能发生突发环境事件时，企业事业单位应当立即采取措施处理，及时通报可能受到危害的单位和居民，并向环境保护主管部门和有关部门报告、接受调查处理以及对所造成的损害依法承担责任。 （五）劳动用工法律风险 电力企业在运营期间往往通过劳务派遣、劳务外包等方式解决用工指标不足的问题、降低用工风险。但在实践操作中容易出现在劳务派遣行为不符合《劳务派遣暂行规定》关于劳务派遣人数、岗位、期限限制相关规定以及同工不同酬等情况而引发劳动争议的风险；同时，在劳务外包过程中容易出现劳务外包公司不具备相应资质而导致劳务外包被认定为劳动关系而给企业带来风险，在本所近期处理的数起劳务外包人员人身伤亡事故引起的涉诉纠纷中，劳动关系及劳务关系的认定仍是各方争议的关键。 因此，在进行劳务派遣、劳务外包时，企业应严格按照《劳动法》、《劳务派遣暂行规定》等规定的适用条件及程序办理，签订规范的劳务派遣、劳务外包合同，并按照同工同酬原则给予劳务派遣人员相应的待遇，避免出现劳动争议而给企业造成损失。 （六）用地法律风险 火电项目用地难问题，一直长期存在，笔者本次特别指出的是有关储灰场的用地方式中需注意的一些问题。依据《土地管理法》第四十三条、第六十三条之规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。因此任何单位或个人进行建设，如果不符合规定的集体土地使用权主体资格，则必须依法申请使用国有土地。土地承租者直接与村委会签署集体土地租用协议的做法并不妥当，擅自出租集体土地的行为在法律上系无效行为。双方所签订的《土地租赁合同》因违反国家法律的强制***规定而成为无效合同。 而采取“土地复垦”、“填沟造地”等所谓的变通方式，实际上仍然面临报批的程序问题，以土地复垦为例，依据《土地复垦条例》第三条之规定，生产建设活动损毁的土地，按照“谁损毁，谁复垦”的原则，由生产建设单位或者个人（即土地复垦义务人）负责复垦，电厂在进行灰渣倾倒时，实际上并非复垦义务人，其在法律上为受复垦义务人委托承担部分复垦工作的主体，因此在签订此类协议时，电厂应提前向主管国土部门了解核实该地块是否存在土地复垦方案备案，并在合同中对各方的权利和义务予以明确划分。例如安全保障事务、日常管理事务的责任主体应当负责日常管理中一般问题的处理、承担发生安全责任事故的法律责任；土地复垦及废渣处理方案事务、农林验收事务、环评验收事务、土地复垦验收事务的责任主体应当对土地复垦废渣处理方案及土地复垦项目能否通过农林部门、环保部门、国土部门的验收审查承担相应的法律后果等。 （七）保险法律风险 电力企业产品单一，风险多发生于建设期间。建设期内电力企业签订合同具有标的大、数量多、付款条件复杂的特点。发电企业面对的施工单位、设备供应商获得合同款的节点与工程进度紧密相连，施工单位和设备供应商的资金占用压力大。施工单位、设备供应商更乐于及时将应收账款回收释放资金压力，并转移合同风险。在这种情况下，电力企业作为买方可能面临如下保理风险： 1、供应商履约风险 施工单位、设备供应商的保理业务风险根植于供应链违约风险，主要指施工单位、设备供应商供货可能存在的违约情况。从目前已有的法律规定分析，买方对卖方债权转让仅有抗辩权。从以往的司法实践看，债权人将对债务人享有的债权转让给第三人，如果债务人以债权人履行合同存在违约行为向第三人进行抗辩，司法机关有可能要求债务人向债权人另诉处理，进而直接确定了债权转让的有效性。 因此，当施工单位、设备供应商将或有债权进行保理融资时，一旦其提供的货物或施工存在问题，发电企业将面临保理商行使代为追索权而无法有效抗辩的风险。 2、套用保理资金的风险 目前规范保理行业的法律体系尚未健全。这种情况下，部分供应商为避免陷入资金链断裂的境地，可能会铤而走险与发电企业串联套用保理资金。发电企业鉴于自身同样存在的资金紧张可能与供应商串通或被供应商要挟虚构交易，并伪造交易凭证进而套取保理资金（多见于回购型保理产品）。这种行为通常表现为，保理商与卖方签订《保理协议书》、《应收账款转让登记协议》，买卖双方签订的《购销合同》等合同。表面上符合保理合同法律关系成立的形式要件。但事实上，买卖双方签订的《购销合同》即基础交易合同系虚假合同，买卖双方并未发生真实的债权债务关系，进而导致保理合同法律关系因不存在真实、有效的应收账款而失去了有效成立的前提与基础。这种情况下，司法机关可能会应认定保理合同法律关系未能依法成立。需要注意的是，一旦供应商发生无法回购保理产品，并且司法部门认为案件涉及违法犯罪情况，买方与卖方虚构交易骗取保理资金的行为将涉及刑事犯罪。 因此，为应对上述风险，笔者建议施工单位、设备供应商在申请保理时需要买方确认《应收账款转让确认函》，通常情况下卖方会将其对买方享有的未到期债权或尚不能确定的有效债权要求买方确认。如果买方未能审查到债权的有效条件而确认应收账款，那么买方对卖方违约抗辩的效果便很有限。当卖方向买方（电力企业）送达《应收账款转让确认函》时，电力企业应当根据与卖方签订的合同进行详细审查。审查的重点在于卖方提供的设备品种、数量、质量、合规，按时装运、正确出票、安装证明、分期付款、权利保留等债权成就支付的条件。如果部分债权尚处于无法确定的情况下，应及时在《应收账款转让确认函》注明。 吴强律师

能源局于2016年3月31日发布了《国家能源局关于在能源领域积极推广政府和社会资本合作模式的通知》，其中明确指出“供电/城市配电网建设改造”属于能源领域推广PPP的范围。其实该通知并非***早提出输配电项目可通过PPP模式实施的政策，2015年8月20日国家发改委《关于加快配电网建设改造的指导意见》（发改能源[2015]1899号）就提出了“要研究出台社会资本投资配电业务、政府和社会资本合作（PPP）建设经营配电网基础设施的具体措施”。政策日趋明朗，然吃螃蟹者鲜有，必然是制度、经济收益存在制约。作者通过山西的实际情况，对输配电项目以PPP模式进行改造进行研究分析。 一、山西省配电项目运营现状 山西电力源远流长，***早可追溯到1908年山西商会会长刘笃敬创办的******台60千瓦发电机组和太原点灯公司。百年的山西电力发展史，晋商、军阀、民族资本、外国侵略者、政府、企业、个体等等都曾经是办电力量。发展到今天电力产业已经是山西的重要基础产业和支柱产业，在山西发展中，占有重要的地位。目前全省装机容量6306万千瓦。省内电网已形成了以500千伏“两纵四横”为骨干网架，220千伏分大同、忻朔、中部、南部四大供电区域，110千伏和35千伏及以下电压等级辐射供电的网络格局。在电力项目高速发展的同时，山西配电项目的建设和运营尚存在一些顽疾，主要体现在： 1、局部地区运配网线站老旧问题突出 根据国家发改委、国家能源局《输配电定价成本监审办法（试行）》关于110千伏以下配电线路、变电设备折旧年限中值20年统计，山西省投运20年以上配网线路598条，占配网线路的11.4%；配网变电站（变台）825座，占在运变电站的4.2%。运行超过30年的10千伏变台、线路大部集中在城郊结合地区，山西还有近60%的设备达不到国家要求，用电安全隐患较为突出。 2、大量配电线路长度超过合理半径 山西110千伏线路平均长度12.3千米，35千伏为9.4千米，10千伏为10.7千米，而不同区域的线路平均长度差距较为明显。 表1：各地区城网线路平均长度表（按10千伏线路由短至长排列） 地区 110千伏 35千伏 10千伏 阳泉 8.4 7.8 3 太原 7.5 7.7 3.5 大同 13 9.9 4.1 临汾 11.5 8.7 5 朔州 13.8 10.5 6 晋城 10.9 8.6 8.7 长治 13 9.9 9.8 吕梁 12.8 8.8 11.4 运城 13.2 8.7 13.9 忻州 16.3 12.9 21.8 晋中 13.6 9.3 23.7 110千伏和35千伏线路中***短的为太原，***长的为忻州，分别相差1.1倍和2.2倍；10千伏线路中***短的为阳泉，***长的为晋中，相差6.9倍。省电力公司所属线路平均长度8.2千米，晋能集团公司所属线路平均长度18.7千米，相差1.2倍。 3、超出合理供电半径的10千伏线路比重高 10千伏线路的合理供电半径在A、B类区域为应3千米，C类区域5千米，D类区域15千米。山西省10千伏线路5568条，超出合理供电半径达到1006条，占18.1%，平均每个县有8条。 4、配电线路电缆化、绝缘化率过低 山西电缆线路总长2841千米，占配电线路总长的4.3%；架空线路45615.9千米，绝缘率仅为7.9%。线路缆化率和绝缘率过低，与全国平均水存在很大差距。 5、配网线站负荷不均衡 按照变电站（变台）经济运行负载率50-70%统计，2014年，运行在合理负载区间的变电站（变台）8116座，占43.6%，而轻载或重载区间的变电站（变台）占比高达56.4%。变电站（台区）轻载和重载问题突出，对检修或故障时负荷转移带来困难。如晋城陵川县工业园区，园区内高危用户多，仅有一座双电源10千伏开闭所；35千伏安阳站、城西站2014年容载比均在70%以上，存在较大安全隐患。以经济运行负载率50-70%统计，山西省运行在合理负载区间的配电线路1520条，仅占28.9%，而轻载和重载线路占比达到71.1%。 6、抗灾能力不足 2015年4月，山西省北部电网遭遇冰冻寒潮天气，不同区域电网尚未开展电网差异化设计，多地输电线路发生不同程度的覆冰跳闸。10千伏及以上输电线路发生跳闸433条。 7、配网自动化程度偏低 目前，山西只有太原、大同少量区域开展了配电自动化试点建设，县级区域中的汾阳、潞城开展了配电自动化试点，覆盖率仅为3.16%，且配网变电站功能单一，系统交互能力较差，整体水平与国内先进水平有明显差距。 8、满足居民用电服务到户要求有较大差距 （1）“一户一表”改造滞后 到2015年底，山西省已改造完成127.8万户，占到需改造数的32.4%。由于没有实现“一户一表”直供到户改造，合表户通过物业等中间环节供电，到户电价高，供电容量小，影响居民用电质量，侵害了消费者合法权益。山西户表改造力度和进度与国家要求相比严重滞后。 （2）城乡结合部停电问题突出 2014年至2015年上半年，涉及城乡结合部停限电投诉为697件。城市配网建设明显滞后经济社会发展，尤其是城乡结合部，配网线路和设备重过载、损毁等情况时有发生，停限电问题突出。 上述问题暴露了我省电力建设在取得巨大成绩的同时，还存在“重发轻送不管用”的矛盾。配电设施、设备的老、旧、落后不仅影响配电网智能化改造，提高电力利用率目标的实现，更对配电设施的持续、稳定、安全的运行产生严重影响。 二、配电项目以PPP模式实施改造存在的障碍 （一）配电产权不明晰，导致PPP的委托主体无法确定 任何财产只有明确产权权属的情况下才能使交易、收益处于稳定的状态。就配电设施而言，因为法律与政策的冲突，配电设施存在大量产权不明晰的情况。例如《物权法》规定“建筑区划内的公用设施属于业主共有”，那么居民区配电设施产权显然属于业主共有。然而 《供电营业规则》第四十六条规定了“公用、用户专用、用户共用等设施”的产权处理原则，即共用性质的由供电企业管理；用户专用、用户共用的由投资人所有，但投资人运行维护却有困难的，可与供电企业协商确定。 实践中问题较多出现在“用户共用”的配电设施产权，例如住宅小区、城市综合体等等。这就导致电力用户虽然名义上享有配电设施产权，但并无《物权法》规定的所有权人占有、使用、收益和处分的权利。实质上，电力用户出资建设的配电设施成为电网企业实际经营管理的“国有资产”，用户只是活动了用电的权利。在配电设施需要维护、改造时由因为“产权”不明晰导致无人投资的情况出现。 PPP模式旨在将社会资本引入基础设施的建设、运营，虽然广义上指政府和社会资本合作，但国家发改委等四部委于2015年引发的《关于鼓励和规范国有企业投资项目引人非国有资本的指导意见》已同意国有企业将承担的政府投资项目逐步推广政府与社会资本合作（PPP）机制。结合配电设施的改造升级，PPP机制下的BOT、ROT、BBO、O&M、TOT等模式均可根据实际情况予以适用。需要注意的是，PPP模式实施的前提必须是配电资产产权明晰，也只有产权明晰才能确定由谁来实施配电项目PPP改造项目。 （二）项目收益方式仍需政策明确 收费机制是PPP项目的开发模式选择的首要因素。目前有关部门出台的政策指明，PPP项目的收益机制有三种，政府付费、使用者付费和可行性缺口补助。政府付费项目由政府直接付费购买公共产品和服务，主要包括公用设施类和公共服务类；可行性缺口补助是使用者付费不足以满足项目公司成本回收和合理回报时，由政府给予项目公司一定的经济补助，以弥补使用者付费之外的缺口部分；使用者付费是由***终消费用户直接付费购买公共产品和服务。项目公司直接从***终用户处收取费用，以回收项目的建设和运营成本并获得合理收益，高速公路、桥梁、地铁、供水、供热等公用设施项目通常可以采用使用者付费机制。 配电项目如何收益也是配电项目能否采用PPP模式的关键因素。新电改文件《中共中央国务院关于进一步深化电力体制改革的若干意见》提出了“三放开”原则：放开新增配售电市场、放开输配以外的经营性电价、公益性调节性以外的发电计划放开，以及“新增配售电市场放开”。该规定提到的“有序向社会资本放开配售电业务”可以被认为是配电改造项目未来的收益方向。放开社会资本投资配电业务的有效途径，逐步向符合条件的市场主体放开增量配电投资业务，鼓励以混合所有制方式发展配电业务。这就需要负责配电项目改造的项目公司应具有配电公司的属性，符合配电公司所需具备的相关条件。售电收益如何配电改造向结合是配电能否引入社会资本的关键因素，配电改造项目的PPP具体政策尚未研究出台的重要原因是售电侧如何放开。 （三）社会资本进入投资应避免限制性要求 2016年5月下旬，国务院派出9个督察组分赴河北、山西、辽宁等18个省（区、市）调研。数据显示，优质的PPP项目基本都被国企垄断，以民营资本投入PPP项目的难度比较大，取得好项目更是难上加难。在PPP领域的主要竞争对手都是国企，国企家大业大，更受地方政府的欢迎，对于民资和外资来说，国企是他们难以跨过的竞争对手。 配电项目改造实施PPP时也应考虑这一问题。由于历史因素配电资产基本由电网企业或地方电网企业垄断。避免配电项目改造再次被电网公司或发电企业垄断，***重要的一个方面在于由配电设施的产权人自主选择和为电力企业增加改造指标。 三、实施配电项目PPP改造的法律建议 （一）针对配电项目改造专门制定相关管理办法 配电项目改造行动计划牵扯的面甚广。在这一次配电网建设改造行动计划中，资金来源由财政资金到社会资本的转变，必须考虑电价改革后项目公司如何收益的问题。当然社会资本投资，用电户受益的同时，也需要考量电力运营本身的风险管控问题，比如电力安全问题、提高能源使用效率等等，在发展道路上方式、方法都值得探讨。这些都需要在深入调研的基础上，通过专门的管理办法予以规定。 （二）引入中介机构对存在产权争议的配电资产进行产权界定 配电资产权属认定作为配电设施改造的前提不仅是改造工作顺利开展的前提，更是避免日后法律纠纷的关键。根据《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》的规定，对电力、邮电、铁路和城市市政公用事业等部门，按国家规定由行业统一经营管理，可由国有资产管理部门委托行业主管部门根据历史因素及其行业管理特点，对使用单位投入资金形成的资产进行界定。 实践中容易出现，国有资产管理部门自行认定争议标的权属；行业主管部门不愿承担产权界定工作；产权认定后行政相对人提出异议。对此行业主管部门可在产权认定过程中引入法律服务机构提供支持。 （三）电网企业可通过多种渠道参与配电项目改造 配电项目改造及后期的运营关键在于技术、人力、管理，电网企业在这些方面具有天然优势。将这种优势更好的发挥到配电项目改造中，是配电项目改造及未来运营的重要保障。 成立的项目公司中电网公司可采取货币出资、配电资产入股等多种方式进入项目公司。需要关注的是，电网企业成为项目公司股东后应更加关注项目公司的公司治理以及合规运营。公司三会的治理是每个公司应重点关注的，不再赘述。配电项目改造作为新生事务，合规运营是项目公司更须关注的。 综上，我省乃至全国的配电设施或多或少存在设备老旧、安全隐患突出的问题，亟需改造升级。在改造过程中无疑需要巨额资金，国务院《配电网建设改造行动计划》指出改造资金在两万亿左右。引入社会资本势在必行，同时我们还应清醒看到配电项目改造涉及的历史问题、市场问题、技术问题众多，这些都需要依靠法治的手段和方式解决。 电力与能源建设投资部 逯尧 律师  

4月20日，国务院公布了《矿产资源权益金制度改革方案》（国发[2017]29号）（以下简称《方案》），决定建立符合我国特点的新型矿产资源权益金制度，更好的发挥矿产资源税制度对维护国家权益、调节资源收益、筹集财政收入、推动建立公平的矿业市场竞争环境。本期小编和您一起学习《方案》发布的背景及改革的主要措施。 《方案》公布的背景 目前，从事矿产资源勘查开采的单位，除一般性税费外，还需缴纳矿业权价款、矿业权使用费、矿产资源补偿费和资源税、矿山环境治理恢复保证金。现行政策对维护国家权益、促进资源节约利用发挥了积极作用，但仍存在诛如：矿业权价款只涵盖国家出资探明矿产地，不利于充分实现和维护国家矿产资源权益；矿产资源开发收益分配缺乏有效调节，地方对矿产资源开采依赖较重；各项税费定位不清晰；矿山企业生态环境治理恢复责任落实不到位等各类问题。 《方案》中改革的主要措施 《方案》分别从矿业权出让、占有、开采、环境治理恢复四个环节提出四项改革措施。 1、在矿业权出让环节建立矿业权出让收益制度 《方案》提出将现行只对国家出资探明矿产地收取、反映国家投资收益的探矿权采矿权价款，调整为适用于所有国家出让矿业权、体现国家所有者权益的矿业权出让收益。 矿业权出让收益中央与地方分享比例确定为4∶6，兼顾矿产资源国家所有与矿产地利益，保持现有中央和地方财力格局总体稳定，与我国矿产资源主要集中在中西部地区的国情相适应，同时有效抑制私挖乱采、贱卖资源行为。 2、在矿业权占有环节建立矿业权占用费制度。 《方案》提出将现行主要依据占地面积、单位面积按年定额征收的探矿权采矿权使用费，整合为根据矿产品价格变动情况和经济发展需要，实行动态调整的矿业权占用费，有效防范矿业权市场中的“跑马圈地”“圈而不探”行为，提高矿产资源利用效率。 矿业权占用费中央与地方分享比例确定为2∶8，不再实行探矿权采矿权使用费按照登记机关分级征收的办法。具体办法由财政部会同国土资源部制定。 3、在矿产开采环节，建立税收自动调节机制，增强税收弹性。 对绝大部分矿产资源品目实行从价计征，使资源税与反映市场供求关系的资源价格挂钩，建立税收自动调节机制，增强税收弹性。同时，按照清费立税原则，将矿产资源补偿费并入资源税，取缔违规设立的各项收费基金，改变税费重复、功能交叉状况，规范税费关系。 4、在矿山环境治理恢复环节建立矿山环境治理恢复基金制度。 按照“放管服”改革的要求，将现行管理方式不一、审批动用程序复杂的矿山环境治理恢复保证金，调整为管理规范、责权统一、使用便利的矿山环境治理恢复基金。有关部门根据各自职责，加强事中事后监管，建立动态监管机制，督促企业落实矿山环境治理恢复责任。 《方案》带来的利好 建立矿产资源权益金制度，是维护国家矿产资源权益的必然要求，是生态文明制度建设的重要组成部分，是推进资源有偿使用改革的重要举措。《方案》的出台，为防范矿业权市场的“跑马圈地”、“圈而不探”行为，提高矿产资源利用效率提供了有力的政策支持，当然《方案》是否能达到预期的目标，还需要财政、国土等有关部门的统筹协调，在充分保护好国家资源、加强生态文明建设的同时改变税费重复、功能交叉状况，降低企业的成本。 矿业投资与并购部 赵永琴 律师

行政协议与民事合同的不同，集中反映在行政协议履行过程中双方权利的不对等性，行政主体在行政协议中享有特权是行政协议区别于民事合同的重要特征之一。 赋予行政主体在行政协议中享有特权是基于：行政协议是现代社会中行政主体施行行政管理职能的一种方式，它肩负着公共利益的实现；行政主体既是行政协议的组织实施者，也是公共利益的***终评判者，因此行政协议具有明显的公共利益属性，并同时具有行政管理的指向性。行政主体的特权主要包括对合同执行的监督指挥权、单方变更权、单方解除权和制裁权。本文以一则案例对于行政主体在行政协议中享有的“特权”进行分析。 案情简介 2001年9月11日，某公司与某市交通局签订公共汽车线路营运合同书一份，合同约定了营运线路及方式，期限为2001年9月11日起至2016年9月11日止，有效期15年，同时取得2路线路经营使用权并交付市内公共汽车环线经营权拍卖款7万元。2010年3月1日，交通局依某公司申请作出了公交线路经营许可决定，期限自2010年12月15日至2011年9月30日止。2011年9月15日，因为某公司在2011年连续停运超过10日，交通局根据相关行政法规对某公司原客运线路经营权进行公开招标并公示。后某公司以民事法律关系为由将某市交通局诉至人民法院，法院审理后认为政府部门对公交线路经营权的拍卖、发放许可与特定相对人签订营运合同应视为行政合同，所发生的纠纷应纳入行政诉讼范围。某公司于2016年1月7日向法院提起行政诉讼。 裁判观点 某公司与某市交通局签订的《公共汽车线路营运合同书》是行政主体为实现行政管理目标，在法定职责范围内，与某公司订立的特许经营协议。该协议内容未违反法律和行政法规的强制性规定，是合法有效的，协议双方当事人应按照该协议的约定履行各自的义务。某市交通局因某公司管理不善，为公共利益的需要对上诉人营运的线路进行招投标，该行政行为并无不当。由于某公司未在线路经营许可期限届满前申请许可延续，又未参加招投标，致使其线路营运合同无法继续履行而终止，其相应的法律后果应由其自行承担，故对于某公司的诉讼请求予以驳回。 行政主体在履约过程中应注意的问题 根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规定，行政主体在履行协议中，不仅仅是履行相关义务，为特许经营项目提供便利和支持，更重要的是行政主体应当根据各自行政管理职能及监管要求，对特许经营者执行法律、行政法规、行业标准、产品或服务技术规范进行监督管理，以保障所提供公共产品或公共服务的质量和效率，保证公共产品或公共服务的持续性和稳定性。特许经营者因不可抗力等原因确实无法继续履行特许经营协议的，行政主体应当采取措施，保证持续稳定提供公共产品或公共服务。 上述案例中的特许经营者在履行特许经营协议中，因为管理不善而导致无法持续稳定的提供公共服务，从契约的层面来讲，这种行为构成违约，而且对公共利益已经构成危害，行政主体终止该特许经营协议的履行并无不当。 同时，在此案例中虽未涉及，但现实中存在特许经营者严重违约后，仅终止协议无法弥补损失的，亦无法在行政职能范畴内或者申请人民法院强制执行的，行政主体应该如何处理？我们认为，虽然目前行政诉讼法已经明确行政协议，但不可否认的是，行政协议仍具有契约性，在立法和司法实践未就行政协议的行政管理指向与协议的契约型怎样更好的契合形成成熟意见、处理方案时，应当防患于未然，协议订立时加入严格的履约担保条款，以期将公共利益损害风险降至******。 特许经营者在履约过程中应注意的问题 就特许经营者而言，行政协议并非一经签订便万事大吉，因为行政协议具有显著的公共利益需求，故提供符合要求的公共产品和公共服务是履行协议的基本要求和不能触及的红线；同时，因许多行政协议的履行涉及到政府行政许可，而许可期限与协议履行期间不尽相同，故特许经营者应当未雨绸缪，避免出现行政协议履行期间未至而自身丧失履行能力的情况出现。 政府法律事务部 许何迟

对于城镇燃气、污水处理、城市供热等市政公用事业特许经营事项而言，普遍具有投资金额较大、收益回收缓慢、经营期限较长等特点。因此，在特许经营授权范围内确定特许经营权人享有排他性经营权利，对于特许经营权人运营风险化解、确保市政公用事业持续稳定运行显得尤为重要。 关于特许经营权是否具有排他性的问题，法律规定中并未明确规定特许经营权为排他性经营权。从特许经营权的概念上看，学理界通常认为特许经营权是指政府或相关部门以行政主体的身份向作为行政相对人的特许经营企业授予的一种权利，其获得授权后有权在限定的区域内、期限内做限定的事情，并且政府或有权部门依法保障其排他性的专营权。但在实践过程中，经常出现因特许经营授权范围、方式约定不明晰或者未明确约定特许经营权人享有“独占经营”、“排他性权利”等情形而产生争议，影响到特许经营协议的顺利履行。 一、对特许经营权是否具有排他性的实践争议 关于特许经营权是否具有排他性的问题，因案件具体情况的不同，在司法案例中对此也存在着不同的观点。 案例一： 在田阳县新山新能燃气有限责任责任公司、百色新山开发投资有限责任公司与平果华商清洁能源有限公司、广西田阳华商清洁能源有限公司特许经营权纠纷一案中，人民法院认为“市政特许经营具有平等主体之间形成的民事法律关系的特征，其核心权利特许经营权为新型的财产权和准物权，具有独占性和排他性，该权利受法律的保护，侵犯特许经营权，应承担侵权的民事责任。” 案例二： 在海南中石油昆仑港华燃气有限公司、海南中石油昆仑港华燃气有限公司儋州分公司、儋州市人民政府行政许可纠纷一案中，人民法院认为“海南中石油昆仑港华燃气有限公司、海南中石油昆仑港华燃气有限公司儋州分公司主张其在儋州市行政区域内具有排他性的燃气供应经营权和建设开发权，主要证据是儋州市政府的“72号批复”、“247号复函”和“187号批复”以及2003年3月18日儋州市建设局与海南中石油昆仑港华燃气有限公司、海南中石油昆仑港华燃气有限公司儋州分公司签订的《开发儋州市管道燃气工程项目协议》等，但这些“批复”、“复函”及《协议》均未明确海南中石油昆仑港华燃气有限公司、海南中石油昆仑港华燃气有限公司儋州分公司在儋州市行政区域内具有排他性的燃气供气经营权和建设开发权。我国法律、法规等也并无特许经营权即为排他性经营权的规定。由此，海南中石油昆仑港华燃气有限公司、海南中石油昆仑港华燃气有限公司儋州分公司主张其在儋州市行政区域内具有排他性的燃气供应经营权和建设开发权没有事实依据和法律依据。儋州市政府有关同意中海油管道公司投资建设滨海新区燃气管网供气工程的决定并未侵害海南中石油昆仑港华燃气有限公司、海南中石油昆仑港华燃气有限公司儋州分公司的合法权益。” 二、化解特许经营权排他性不明风险的操作建议 通过分析上述两则案例我们可以发现，目前并无相关法律明确规定特许经营权具有排他性，人民法院在对此问题进行认定时往往会结合涉案特许经营协议的约定情况。如在特许经营协议中未明确约定特许经营权人在特许经营范围内具有排他性的经营权，则存在被人民法院认定不具有排他性经营权的风险。 因此，在法律法规对于特许经营权排他性无明确规定的情况下，面对特许经营实践过程中存在特许经营权排他性争议多发的实际情况，我们建议行政机关和特许经营项目投资者在特许经营协议签订前，就特许经营权的授予范围、方式、排他性等关键内容进行充分沟通协商，并按照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》相关规定，在特许经营协议中明确约定“特许经营方式、区域、范围和期限”、“政府承诺和保障”等条款；同时，在政府承诺部分，可由政府就“防止不必要的同类竞争性项目建设”作出承诺。避免因特许经营协议未予约定或约定不明，而在实际履约过程中发生争议，进而对市政公共服务持续、稳定提供以及特许经营权人合法权益保护产生不利影响。 政府法律事务部 李劲 律师

合同如何稳妥、低风险的签订和履行一直是大型建设项目管理者思考的问题。电力与能源建设投资部服务的多家火电企业和天然气管输企业近年来在这一问题上有一个显著的变化，从合同签订程序的“追求效率”转变为“程序合规”。这种可喜的变化使得资金的使用更加规范，合同签订、履行的合法性、合规性得到了极大的保障，与此同时，许多企业也出现了合同履行过程中变更程序急需规范的问题。本期微信，我们结合工作中的问题，提出一些建议供朋友们参考。 一、合同变更不规范的表现 1、直接通过补充协议变更合同主体。招标人与中标人签订合同后，中标方将自身的权利义务转给第三方完成，中标人与第三方直接签订《补充协议》或招标人、中标人、第三方签订《三方协议》； 2、固定总价合同履行过程中材料价格上涨，双方自行通过《补充协议》变更合同结算方式； 3、经招投标签订合同，再通过补充协议变更合同价款、结算方式。 二、合同变更不规范的风险 1、企业负责人风险 2016年国办发布的《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》规定，国有企业经营管理有关人员任职期间违反规定，未履行或未正确履行职责造成国有资产损失以及其他严重不良后果的，应当追究其相应责任；已调任其他岗位或退休的，应当纳入责任追究范围，实行重大决策终身责任追究制度。经营投资责任根据工作职责划分为直接责任、主管责任和领导责任。 有关合同签订和履行方面的违规情形包括：未按照规定订立、履行合同；未按照规定进行招标或未执行招标结果；违反规定擅自签订或变更合同，合同约定未经严格审查，存在重大疏漏；工程组织管理混乱，致使工程质量不达标，工程成本严重超支；违反合同约定超计价、超进度付款等。 2、合同主体变更的风险 在合同主体变更过程中可能会发生两种风险，一是业主没有对即将承接合同权利义务的第三方进行资质审查。根据《******人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》的规定，建筑施工企业超越资质等级签订的合同无效。 另外，中标方提出无法继续履行合同将合同的权利义务转由第三方承担，可能被主管部门依据《招投标法实施条例》第七十六条，中标人将中标项目转让给他人的转让无效，处转让项目金额5‰以上10‰以下的罚款。 3、合同结算诉讼风险 电力部律师曾就审计部门对合同变更方面的重点进行咨询，相关审计人员称，“目前，不少工程存在以设计变更之名实施权钱交易的行为。主要手段有三：一是通过设计变更规避招投标，有的发包方故意设计不完整，减少标的，规避招投标，然后通过设计变更增加投资；二是通过设计变更事实上废止原标，有的承包方低价中标后，通过设计变更，重新预算，使原中标合同形同虚设；三是通过设计变更不正当牟利，有的承包方利用当前设计变更管理的不严谨、不规范，虚报工程量，虚报停工、窝工损失，或人为制造价格纠纷，骗取建设资金。 在施工合同设计变更的审核方面，若存在设计变更，审计人员主要对现场签证和设计变更等内容的真实性、合理性、合规性、完整性进行检查”。 现场签证和设计变更容易出现的问题包括形式要件不符合要求、变更的合理性依据说明不充分、变更流程不符合合同要求、资料完备性差。一旦上述问题无法妥善解决，所有问题将集中在工程款结算阶段。业主或监理对上述问题的把关不严很可能为工程款结算留下重大隐患。如果业主与中标方通过设计变更规避招标，那么审计部门对其中所涉的其他问题亦将重点关注。 三、合同变更不规范的防范 1、着力解决项目前期工作不完善 工程变更应尽量提前，变更发生得越早损失越小，反之越大。要提高项目业主对项目建设前期统筹规划的认识，加大对项目建议书、可行性研究、各种专项报告、勘察设计方面的投入，提高管理人员素质，规范项目建设程序，抓好前期进度和质量，控制好工程投资，减少人为因素导致的变更，把好项目建设决策关。 2、着力解决项目工程设计不细致 实行设计图纸评审制度，保证设计深度。工程设计是项目施工的依据，重视设计、抓好设计过程的各个环节，对控制工程变更非常重要。实行施工图纸评审制度，加强设计方与业主的沟通，由业主和设计方对建筑的功能是否满足使用要求、建筑的规模、图纸的尺寸、结构等进行讨论明确，及时发现和解决设计中的错误和矛盾。建设单位要明确建设目标，要和设计单位充分沟通，使设计单位充分理解业主对建筑物工艺要求、功能要求和相应的特殊要求；作为设计单位，要经常与建设单位沟通，了解建设单位意图，抓好设计优化。 3、注意项目施工变更不规范的问题 各类合同中应尽可能明确工程变更的审批原则。凡未经审批同意的工程变更不得擅自实施；凡未经审批同意的擅自在变更前实施的审计时不予认可，不得划拨工程价款。二是实行变更会审制，由建设单位组织相关单位专业技术和概预算人员对变更方案进行技术经济论证。 明确工程变更的审批程序。规范的变更审批程序能有效地避免和减少在施工过程中因工程变更而引起的纠纷。对工程变更主要是控制投资，对一些工程变更金额不大的，可按施工合同约定变更；而工程变更金额超出中标价一定比例或一定数额的，应严格执行审批程序。工程变更应遵循以下基本程序：一是业主提出工程变更申请。业主、施工、监理、设计等提出变更要求，都必须经业主审核后向相关部门提出变更申请。二是审核工程变更，相关部门根据业主申请，组织人员踏勘现场，组织专家会审，对变更内容进行核实。三是审批、公示工程变更，由相关部门审批，业主在指定媒体公示变更内容，再发出变更指令，实施变更。 电力与能源建设投资部 逯尧 律师

回放 在4月16日，环境保护部督查组对济南市山东绿杰环保节能科技有限公司检查时，遭该企业扣留一个多小时。此事件已被公安机关及环保部门立案调查处理。公安机关以阻碍执行职务违法行为依法受案调查，现已传唤4名涉案违法行为人，对其余涉事人员正在采取相应措施。责令涉事的山东绿杰环保节能科技有限公司立即停产整顿，立即拆除其小燃煤锅炉，对粉尘污染立即进行彻底整治。很显然，在这起事件中，这家企业不仅没有重视自身的环境保护问题，也没有意识到违反环境保护法的严重后果。  分析 根据《中华人民共和国环境保护法》的规定，企业有保护环境的义务，国家环境主管部门依法对环境进行监测管理，并有权对排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者进行现场检查，被检查者应当如实反映情况，提供必要的资料。因此，这家企业采取扣留环保部门执法不配合检查的做法明显违反了《中华人民共和国环境保护法》的相关规定。 如果违反法律法规的规定，环保部门可以根据违法情况采取相应的措施。比如可以对于企业事业单位和其他生产经营者违反法律法规规定排放污染物，造成或者可能造成严重污染的，县级以上环境保护主管部门有权对造成污染物排放的设施、设备采取查封、扣押措施；或者对于超过污染物排放标准或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者，环保主管部门有权责令其采取限制生产、停产整治的措施，并责令其改正；还可以对不构成犯罪但仍需要处理的，在对有关企业作出了行政处罚决定后，环保主管部门有权依法移送公安机关处以行政拘留。上面这家企业即是受到停产整顿，并责令整治的措施。  防范 上述案件中的企业在环保部督查组检查过程中，以扣留执法人员的非法方式阻止检查，企图逃避环境监管，因此受到了法律制裁。究其原因是因为这家企业没有重视环境保护，也没有对环境法律风险进行防范，导致出现了这样的后果。从法律层面讲，如果这家企业能够对环境法律风险进行防范，完全可以避免，在这里为大家提供一些有关防范环境法律的注意事项。 *建设阶段的注意事项 企业如果建设对环境有影响的项目，在建设项目开工前，应该依法进行环境影响评价，未进行环境影响评价的，不得开工建设，否则会受到行政处罚。 在建设项目中要有防治污染的设施，并应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。另外，防治污染的设施应当符合经批准的环境影响评价文件的要求，并不得擅自拆除或者闲置。例如，建设项目的水污染防治设施、大气污染防治设施、固体废物污染环境防治设施未建成、未经验收或者验收不合格，投入生产或者使用的，环境保护主管部门有权责令停止生产或者使用并处以罚款。 **生产阶段的注意事项 企业应当优先使用清洁能源，采用资源利用率高、污染物排放量少的工艺、设备以及废弃物综合利用技术和污染物无害化处理技术，减少污染物的产生。 如果企业事业单位要排放污染物，应先取得排污许可证，按照排污许可证的要求排放污染物；未取得排污许可证的，不得排放污染物。并且企业事业单位在执行国家和地方污染物排放标准的同时，应当遵守分解落实到本单位的重点污染物排放总量控制指标。严禁通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式违法排放污染物。 重点排污单位应当按照国家有关规定和监测规范安装使用监测设备，保证监测设备正常运行，保存原始监测记录。此外，重点排污单位还应当如实向社会公开其主要污染物的名称、排放方式、排放浓度和总量、超标排放情况，以及防治污染设施的建设和运行情况，接受社会监督。 ***配合环保部门检查的注意事项 县级以上人民政府环境保护主管部门及其委托的环境监察机构和其他负有环境保护监督管理职责的部门，有权对排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者进行现场检查。企事业单位和其他生产经营者应当配合检查人员查阅、复制相关资料、采样、监测等检查活动，如实反映情况，提供必要的资料。现场检查是环境保护主管部门的日常监管活动，一般现场检查包括，现场检查污染源的污染物排放情况、污染防治设施运行情况、环境保护行政许可执行情况、建设项目环保法律法规执行情况等。否则，环保部门有权依据《中华人民共和国水污染防治法》第70条、《中华人民共和国大气污染防治法》第46条、《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第70条的规定，对拒不接受检查或检查过程中弄虚作假的、阻止现场检查的作出相应的处罚。 环境与资源保护部 解晓红  

《环境保护税法》是我国2015年3月确立“税收法定”原则后制定的******部单行税法，作为我国第18个税收种类，将于2018年1月1日起开征，本法的出台极大提高了环境税费的法律地位，比原来以行政规章支撑的排污费有更高的法律效力等级，显示了政府希望更多运用对接市场机制的手段解决环境问题的决心。 环境税改革的关键：让高污染、高排放企业“死亡”的同时，让清洁生产企业得到重生。 一、“税负平移”，初期不会出现激增情况，不会给企业增加更多负担 环境保护税法的总体思路是由“费”改“税”，即按照“税负平移”原则，实现排污费制度向环保税制度的平稳转移。与原有的排污费相比，在征税对象、计税依据、税额标准等要素均保持不变。比如对大气污染物、水污染物，环保税法沿用了现行的污染物当量值表，并按照现行的方法以排放量折合的污染当量数作为计税依据。环境税征收规模在初期将维持平稳过渡，不会出现激增情况，不会给企业增加更多负担。由于先前在排污费征收中存在诸多“遗漏”之处，“费改税”后有可能由于征收严格而出现实际税额剧增情况。 二、多排污多缴税倒逼企业绿色发展 但依据环保税“按量征税”的计税方式来看，生产效率低、污染排放多的企业将缴纳更多环境税；但生产效率高、污染排放少的企业可从中获得好处。环境税实则是对不同企业进行“甄别”，甚至是“分化”。***终，环保税***终目的在于倒逼高污染、高能耗的企业转型升级，推动经济结构调整和发展方式转变。 三、环保税开征，传统能源企业压力增大，光伏、风电的优势会开始显现 新的环保税对于传统能源行业来说是有弊的，新环保税针对的就是污染和排放，这和传统能源行业是息息相关的。实际影响大小，取决于税率的高低。排污费收费标准将成为环保税的税额下限，这就说明比原先的排污费只高不低。 环保税开征后对两类能源企业影响可能比较大：一是原来缴纳排污费不规范的企业，规范征收后，征收力度会加大；二是污染物容易计量的行业，今后的压力会比较大，税额增长会非常明显。 以火电企业而言，主要污染源是二氧化硫，即使按照比较先进的95%脱硫效率，二氧化硫的排放量仍然很大，除了二氧化硫，火电厂的主要大气污染物还有二氧化氮、烟尘。另外还有废热水、水处理废水、生活污水、初期雨水等水污染排放，噪声污染等。新的环保税收税的四大类征税目录，火电厂都有涉及，所以传统的能源、发电公司将会遭受很大压力。 但相对而言，对于新能源行业这就是一件利好的事。由于传统能源污染更高，这些税会增加传统能源的成本，推高传统能源的市场价格，这在和目前相对来说在成本上不具优势的新能源竞争中，价格优势将会逐渐减低，光伏、风电的优势会开始显现。 环境与资源保护部 李开瑞 律师