为贯彻落实中办、国办印发的《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》，充分发挥法律顾问、公职律师、公司律师对于推进法治山西建设的积极作用，中共山西省委办公厅、山西省人民政府办公厅于2017年1月22日印发了《关于在全省推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的实施意见》，现将《实施意见》要点摘录如下。 一、目标任务 县级以上党委及所属部门于2017年底前设立法律顾问、公职律师；县级以上人民政府及所属部门于2017年8月底前设立法律顾问、公职律师；乡镇党委和政府于2017年底前根据需要设立法律顾问、公职律师。 国有企业深入推进法律顾问、公司律师制度，事业单位探索建立法律顾问制度，到2018年******形成与我省经济社会发展和法律服务需求相适应的法律顾问、公职律师、公司律师制度体系。 二、建立党政机关法律顾问、公职律师制度 党政机关法律顾问队伍以党内法规工作机构、政府法制机构人员为主体，吸收法学专家和律师参加。 党政机关内部专门从事法律事务的工作人员和机关外聘的法学专家、律师，可以担任法律顾问。党内法规工作机构、政府法制机构以集体名义发挥法律顾问作用。 在党政机关已担任法律顾问但未取得法律职业资格或者律师资格的人员，可以继续履行法律顾问职责。国家统一法律职业资格制度实施后，党政机关拟担任法律顾问的人员应当具有法律职业资格或者律师资格。 县级以上地方党委和政府以及法律事务较多的工作部门应当配备与工作任务相适应的专职人员担任法律顾问；法律事务较少的党委和政府工作部门可以配备兼职人员履行法律顾问职责。乡镇党委和政府可以根据工作需要，配备专职或者兼职人员履行法律顾问职责。 三、党政机关法律顾问履行下列职责 1、为重大决策、重大行政行为提供法律意见； 2、参与地方性法规规章草案、党内法规草案和规范性文件送审稿的起草、论证； 3、参与合作项目的洽谈，协助起草、修改重要的法律文书或者以党政机关为一方当事人的重大合同； 4、为处置涉法涉诉案件、信访案件和重大突发事件等提供法律服务； 5、参与处理行政复议、诉讼、仲裁等法律事务； 6、所在党政机关规定的其他职责。 四、外聘法律顾问应当具备下列条件 1、政治素质高，拥护党的理论和路线方针政策，一般应当是中国*********党员； 2、具有良好职业道德和社会责任感； 3、在所从事的法学教学、法学研究、法律实践等领域具有一定影响和经验的法学专家，或者具有5年以上执业经验、专业能力较强的律师； 4、严格遵纪守法，未受过刑事处罚，受聘担任法律顾问的律师还应当未受过司法行政部门的行政处罚或者律师协会的行业处分； 5、聘任机关规定的其他条件。 五、建立国有企业法律顾问、公司律师制度 工商、金融、文化等行业的国有独资或者控股企业（以下简称国有企业）内部专门从事企业法律事务的工作人员和企业外聘的律师，可以担任法律顾问。 在国有企业已担任法律顾问但未取得法律职业资格或者律师资格的人员，可以继续履行法律顾问职责。国家统一法律职业资格制度实施后，国有企业拟担任法律顾问的工作人员或者外聘的其他人员，应当具有法律职业资格或者律师资格，但外聘其他国有企业现任法律顾问的除外。少数偏远地方国有企业难以聘任到具有法律职业资格或者律师资格的法律顾问的，可以沿用现行聘任法律顾问的做法。 法律顾问的辅助人员可以不具有法律职业资格或者律师资格。 六、国有企业法律顾问履行下列职责 1、参与企业章程、董事会运行规则的制定； 2、对企业重要经营决策、规章制度、合同进行法律审核； 3、为企业改制重组、并购上市、产权转让、破产重整、和解及清算等重大事项提出法律意见； 4、组织开展合规管理、风险管理、知识产权管理、外聘律师管理、法治宣传教育培训、法律咨询； 5、组织处理诉讼、仲裁案件； 6、所在企业规定的其他职责。 七、国有企业外聘法律顾问的条件参照第四条 八、人民团体参照本实施意见建立法律顾问、公职律师制度 山西司法

今日，雾霾再袭龙城，为了缓解这一受公众高度关注的社会民生问题，省政府也采取了一系列的政策措施，采取积极的行动，希望能够打赢这场攻坚战。除了众所周知的车辆限行的措施，省人大常委会又修订通过了《山西省环境保护条例》。条例从金融财政支持、污染物排放控制、环境保护责任制度等多个方面对环境保护工作给与巨大的支持。《山西省环境保护条例》由山西省第十二届人民代表大会常务委员会第三十二次会议于修订通过，并自2017年3月1日起施行。现小编就其亮点内容解读如下： ※ 生态环境保护 新《条例》明确引导民间资本和社会资本参与生态环境保护工作，建立政府、企业、个人和其它社会组织的多元化的投融资机制。 2015年5月，财政部发改委等部门发文要求在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式（《财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》），其中具体推广的范围具体包括了“环境保护”领域。新《条例》中明确的在环境保护领域引入民间资本和社会资本参与的模式，不仅有利于拓宽环保投融资渠道，倡导鼓励第三方企业进行污染治理，激发社会资本进入环境治理的活力，另一方面也能缓解政府在环境公用设施集中建设期资金压力，扩大全社会的环境治理投入；再者也能推动环保产业特别是环境服务业加快发展。社会资本方也可将投资方向转向环保产业，特别是在“绿色金融体系”的支撑下，会有更多的政策、税收等方面的政策支持和优惠。 ※ 对未达到改善环境目标或污染物排放目标的暂停审批环境影响评价项目 此条规定涉及两个标准，一个是环境质量改善目标和污染物排放总量控制指标。省级人民政府落实国务院下达的环境质量改善目标和污染物排放总量控制指标，同时还要制定本省的环境质量改善目标和污染物排放总量控制计划，并报省人民政府批准后实施。 如果超过染物排放总量控制指标或者未完成国家和省确定的环境质量目标的地区或企业，环境保护主管部门应当暂停审批其新增重点污染物排放总量的建设项目环境影响评价文件。对未完成环境保护工作目标和任务的地区，由省人民政府环境保护主管部门会同相关主管部门约谈其主要负责人，并向社会公开。我们也希望通过对这两个指标的控制，可以有效缓解我们的大气污染的现状。 ※ 确立权责一致、失职追责和监督履责的环保制度 新条例要求政府和企业落实环境保护工作职责和制度，将环境保护责任落实到人。首先，从政府的角度，要求建立县级以上政府建立环境保护联席会议制度，研究和解决重大问题，上级政府对下级政府及环境主管部门主要负责人进行考核。另，今年8月，我省还出台了《山西省环境保护工作职责规定》《山西省环境保护督察实施方案》以及《关于在全省开展环境保护大检查的通知》，落实党政同责，一岗双责、失职追责和监督履责的环保制度。新条例的规定和配套措施的出台，提高政府相关部门和负责人对环境保护工作的重视，有利于解决权责不明，无法追究责任的现状。 从企业的角度来讲，新《条例》明确要求企业建立环境保护责任制度，明确责任人和环境保护岗位相关工作人员的责任，制定防治污染设施操作规程，建立环境保护管理台账。 ※ 要求政府和企业进行*********的环境保护信息公开 新条例从多面明确了政府和企业的环境信息公开的义务，确保公众对环境信息的知情权，要求政府公开的有：省、市、县环境保护规划、环境监测机构名录、环境承载能力、重点排污单位、环境影响评价、排污许可、环境监测、行政处罚等信息、环境保护工作目标和任务、环境信用评价结果、环境质量状况、畜禽禁止养殖区和限制养殖区等；要求企业公开的有：排污单位排放的污染物种类、数量和浓度、排放方式、招标排放的情况等，对未按照规定公开信息的企业，环保部门可处以2-20万元的罚款。 ※ 确立煤炭消费总量控制制度 煤炭占我国一次能源消费的近70%，是造成空气污染的重要原因之一，治霾必须“治煤”。根据我省是煤炭生产和消费大省的特殊情况，确立了实行煤炭消费总量控制制度。具体是由省能源主管部门会同有关部门制定能源结构调整规划，确定燃煤总量控制目标。设区的市人民政府应当按照燃煤总量控制目标，制定削减燃煤和清洁能源改造计划并组织实施。设定燃煤总量控制，一方面控制了煤炭产能输出，一方面也控制了煤炭的消费，鼓励企业使用清洁能源，一定程度上能缓解大气污染情况。 除上规定和措施外，还对排污染交易、机动车排放检测、城市污水和垃圾处理标准等诸多方面进行了规范。我们也希望新《条例》能够在***快的时间内真正的落地实施，各级政府能够利用好这把利器，改善我们的空气质量和生活环境。  环境与资源保护部 李开瑞 律师

◎周海东【律师】 竞拍法院拍卖土地的法律风险及防控对策 竞得法院拍卖土地后办理土地登记手续的，牵涉法院、房产、土地等多部门，而法院拍卖有时并未充分了解拍卖财产的情况，可能出现竞得土地后难以办理登记手续的情况。若此，竞买人已支付价款，却无法过户，面临无法及时投入开发的风险，可能遭受巨大损失。 案例：2006 年，苗某通过法院拍卖竞得某地块的土地使用权，在向当地市国土资源局申请办理土地登记时，国土资源部门要求其提供由邻界土地权利人签章确认的地籍调查表。苗某持地籍调查表找邻界权属人某预制厂签章，预制厂拒不配合，这才得知，原来苗某竞得的土地原属预制厂所有，预制厂因借贷纠纷，部分土地被法院强制执行，法院委托市国土资源局拍卖，苗某因此竞得该块土地使用权。因预制厂拒不签字配合，苗某至今无法向市国土资源局提交地籍调查表，也无法办理土地登记，取得土地证。 一、竞买人竞拍法院拍卖土地的风险 （一）邻界人或原土地权利人不配合指界 竞买人竞得法院拍卖土地，在向国土资源部门申请办理土地登记时，国土资源部门会按照《土地登记办法》的规定要求申请人提供邻界土地权利人签章确认的地籍调查表，这时可能会存在两种障碍：一种情况是拍卖土地的原土地权利人与邻里关系不和睦，邻界土地权利人不愿意配合指界，致使申请人无法办理土地登记；另一种情况是被拍卖的土地只是一个地块（一个土地证）中的部分土地，原土地权利人是执行案件中的被执行人，被执行人不服法院的强制执行，不愿意配合指界，致使申请人无法办理土地登记。 本来以上问题可以按照原国家土地管理局 1993 年颁布实施的《城镇地籍调查规程》中规定的违约缺席指界制度（如一方违约缺席，其宗地界线以另一方所指界线确定；如双方违约缺席，其宗地界线由调查员依现状界址及地方习惯确定；将确界结果以书面形式送达违约缺席者，如有异议，必须在 15 日内提出重新划界申请，并负担重新划界的全部费用，逾期不申请，确界自动生效。指界人在认界后，不在地籍调查表上签字盖章的，参照该条的规定处理）解决。但实践中由于国土资源部门不愿组织指界，申请人自身又无法让邻界人签章，致使竞买者竞拍成功，支付土地价款后却无法办理土地登记。 （二）同一宗土地的拍卖和登记程序前后不能衔接 法院拍卖土地使用权，一般的做法是向国土资源部门发出《协助执行通知书》，由国土资源部门组织拍卖，或委托拍卖公司进行拍卖，前者的拍卖程序和登记程序虽然都是由国土资源部门完成，但国土资源部门是分别依照《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》和《土地登记办法》不同的法律由不同的部门办理的。因此，同一宗土地的拍卖和登记程序不能很好地关联起来，而是完全区别对待。后者因拍卖和登记分别由拍卖公司和国土资源部门完成，国土资源部门可能不承认法院委托拍卖公司的拍卖行为，无法很好地衔接。以上情形都可能导致竞买人竞拍成功后无法顺利办理土地登记。 （三）未付清土地出让金不予办理登记 《城市房地产管理法》第三十九条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：1、按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；2、按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。依此规定，如果原土地权利人未付清土地出让金，会成为国土资源部门拒绝为申请人办理土地登记的理由。 （四）因闲置土地被收回 纵使竞买者已顺利办理土地使用权登记手续，成为土地使用权人，法院委托拍卖的土地也会因长期涉诉而导致被法院采取查封等权利限制措施，存在构成“闲置土地”的风险。政府极有可能以其构成“闲置土地”为由而依法收回。 二、法院拍卖土地的法律风险防控建议 （一）建议******人民法院、国土资源部、住建部联合发文明确拍卖土地的登记程序。 目前，竞买法院拍卖的土地后之所以难以顺利办理土地登记，是因为国土资源部门没有将法院拍卖土地办理登记程序区别对待，僵化地要求其与正常的土地出让登记程序一样办理登记，而竞买人和法院有时并不清楚竞买土地的来源情况，导致办理土地登记的一些申请材料无法提供。******人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》只是对土地拍卖环节三部门间的协助有了原则性的规定，对拍卖后土地登记环节没有涉及。而且竞拍土地后是办理初始登记、变更登记、还是注销土地证后重新颁证也没有明确。以上问题没有明确，导致各地国土资源部门做法不一、久拖不办，申请人怨声载道、纠纷不断。笔者认为******人民法院、国土资源部、住建部应当联合发文明确竞得法院拍卖土地后的土地登记程序， 减少纠纷。 （二）竞买者在竞拍土地前需要做好充分的调查工作 1、充分调查土地实际情况 对于竞拍标的的实际情况，竞买者******能够实地考察一下。譬如，土地改造现状与政府规划是否相一致；地块内是否有池塘、河沟，竞买人可否自行填充；土地上是否有青苗或民宅等。 2、充分调查土地是否有产权瑕疵 参与竞拍前，竞买者要到国土资源部门或向法院了解清楚竞拍土地上存在的所有权利限制（包括抵押登记、租赁登记、查封、异议登记等）；并核实竞拍土地是否正被他人实际占用。 3、了解竞拍土地的规划政府出让土地前，出让地块必须具备由规划部门依据控制性详细规划出具的拟出让地块的详细规划及附图。且规划设计条件须明确出让地块的面积、土地使用性质、开发期限等。所以，竞买方在决定竞拍某地块前，应结合详细规划及附图做详细了解和******分析，并进行可行性分析。 4、竞买土地是否存在被政府收回的风险 了解拟竞拍的土地是否存在构成“闲置土地”的可能，从而避免所拍得的土地被政府以构成“闲置土地”而依法收回的风险；了解市政规划，判断拟竞买的土地是否存在被政府以“公共利益而依法提前收回的风险”。

◎赵永琴【律师】 浅谈我省厂办大集体企业改革中职工安置的难点与对策 随着社会主义市场经济体制的完善和国有企业改革的不断深化，厂办大集体逐渐突显出诸多弊病，政府出台多项政策，希望通过厂办大集体改革，使厂办大集体与主办国有企业彻底分离，成为独立法人实体和市场主体。 随着社会主义市场经济体制的完善和国有企业改革的不断深化，厂办大集体逐渐突显出诸多弊病，政府出台多项政策，希望通过厂办大集体改革，使厂办大集体与主办国有企业彻底分离，成为独立法人实体和市场主体。厂办大集体企业改革的难点和核心是职工安置，职工能否得到妥善安置，职工合法权益能否得到切实维护，关系着改革的成败。本文就我省厂办大集体改革中职工安置面临的难点与对策浅析一二，以期抛砖引玉。 一、厂办大集体改革的历史背景厂 办 大 集 体 企 业 是 上 世 纪七八十年代在特定时期和条件下形成的特殊经济组织，对发展经济和安置回城知识青年、 职工子女就业、稳定社会秩序发挥了重要作用。但随着社会主义经济体制的建立和完善以及国有企业改革的不断深化，厂办大集体企业的竞争能力弱等体制机制性矛盾越来越突出，大量的厂办大集体企业停产、职工失业，已经成为制约国有企业深化改革和社会稳定的重要因素。 二、厂办大集体改革的政策依据 为进一步促进经济发展和维护社会稳定，国家相继出台了国有厂办大集体改革的一些配套政策文件，2002 年 11 月，原国家经贸委等八部委出台《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》从国家层面明确要求推进国有大中型企业主辅分离、辅业改制，从而拉开了集体企业改革的序幕。2005 年 11 月 6 日，《国务院关于同意东北地区厂办大集体改革试点工作指导意见》 （国函[2005]88号）率先在东北地区选择部分城市和中央企业进行厂办大集体试点改革。2011 年 4 月 18 日国务院办公厅《关于在全国范围内开展厂办大集体改革工作的指导意见》（国办发[2011]18 号），要求从 2011 年开始，在全国范围内开展厂办大集体改革，用 3 年至 5 年时间，使厂办大集体与主办国有企业彻底分离，成为独立法人实体和市场主体；职工得到妥善安置，职工合法权益得到切实维护。2014 年 12 月 8 日，山西省人民政府办公厅《关于开展厂办大集体改革工作的实施意见》（晋政办发 [2014]83 号）开启了山西的厂办大集体改革进程。 三、我省厂办大集体改革职工安置办法 根据晋政办发 [2014]83 号规定， 厂办大集体改制、 关闭或破产的，应依法依规分类妥善处理与在职集体职工的劳动关系。 （一）混岗职工的安置办法 厂办大集体在职集体职工在主办国企工作 10 年以上、已经与主办国企形成事实劳动关系的，由主办国企与其协商， 依法签订劳动合同，或按照厂办大集体在职集体职工的安置政策予以安置。 主办国企职工在厂办大集体工作或服务，已与厂办大集体签订劳动合同的，可按照厂办大集体在职集体职工安置政策予以安置；未与厂办大集体签订劳动合同的，由主办国企与其协商进行妥善安置。 （二）改革后清算关闭或依法破产的厂办大集体职工安置办法 由厂办大集体与在职职工采取解除劳动关系，按照《劳动合同法》及有关规定支付经济补偿金的方式进行安置。 在解除劳动关系的职工中存在欠缴职工养老保险情况的，根据《关于 < 社会保险法 > 实施前已参保企业职工补缴基本养老保险费有关问题的意见》( 晋人社厅发 [2015]51号）、《山西省人力资源和社会保障厅关于执行晋人社厅发 [2015]51号文件有关问题的补充通知》( 晋人社厅发 [2015]84 号）的规定补缴养老保险及滞纳金。改制前已退休及改制时符合退休条件的职工档案关系移交给社会保险经办机构，由社会保险经办机构负责为其发给社会统筹内各项养老保险待遇。医疗保险移交医疗保险经办机构管理。 （三）改制后继续存续经营的厂办大集体职工安置办法 鼓励改制的企业留用原企业职工，改制后的企业与原企业职工签订一年以上劳动合同并按规定参加各项社会保险的，按留用人数给予 6个月的岗位补贴，补贴标准按失业保险金标准执行，资金由失业保险基金列支。 符合距法定退休年龄不足 5 年（含 5 年）或工龄已满 30 年、再就业有困难的企业在职集体职工，实行企业内部退养（以下简称内退人员），不支付经济补偿金，由重组改制后的企业负责管理，并按规定给内退人员发放基本生活费，代缴基本养老保险费（包含个人负担部分）、基本医疗保险费（包含个人负担部分）和大额医疗费用补助等社会保险费。达到退休年龄时办理退休手续。 符合再就业有困难且距内退年龄不足 3 年（含 3 年）的在职职工，在解除劳动关系时，经企业与职工协商一致， 签订社会保险缴费协议，由企业为职工缴纳基本养老保险费和基本医疗保险费，代替支付经济补偿金和生活补助费。基本养老保险费、基本医疗保险费缴费方式、缴费期限根据企业自身承受能力、职工距法定退休年龄的长短等实际由企业与职工协商确定。 （四）特殊工种、因工或因病非因工伤残职工安置办法 对部分符合特殊工种、因病非 因 工 致 残 提 前 退 休 条 件 的 人员，在个人申请基础上，由企业和个人分别按规定补足欠缴的基本养老保险费后办理退休手续，按规定享受基本养老保险待遇，不支付经济补偿金。 因工伤残、患职业病的职工和因工死亡职工供养亲属按照《工伤保险条例》和《山西省人民政府办公厅转发省国资委等部门关于国有企业改革配套文件的通知》（晋政办发 [2006]33 号）及有关规定处理。 对非因工伤病残的职工，按照原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》 （劳部发[1994]479号）处理。根据市级以上劳动能力鉴定委员会鉴定的伤残等级，分别进行妥善安置。抚恤金和遗属困难补助按国家及我省有关规定执行。 四、厂办大集体职工安置的难点 （一）职工身份认定难 厂办大集体企业的劳动用工情况非常复杂，在岗、离岗、混岗多种情况并存。其中离岗人员占大多数，有外出自谋职业的、有与其他单位建立劳动关系的、有被企业开除、除名的等，职工分散在各地，相当一部分职工已失去联系。更有甚者因企业长期停业，疏于管理，存在部分职工档案丢失、损毁、招工材料不全的情况，厂办大集体改革中劳动关系认定涉及到员工切身利益，政策性强、敏感度高，处理不当易引起职工不满，引发矛盾纠纷。 （二）解除劳动关系后职工再就业难 按照晋政办发 [2014]83 号文的规定，符合“内退人员”（距法定退休年龄不足5年或工龄已满30年、再就业有困难）条件的职工可以选择不支付经济补偿金，由重组改制后的企业负责管理，并按规定领取基本生活费、企业代缴社会保险，在达到退休年龄时办理退休手续的安置方式。但厂办大集体改制后破产关闭的，因没有企业主体去自主管理该部分职工，只能采取解除劳动关系，支付经济补偿金的方式安置。但厂办大集体职工普遍存在年龄偏大、职业技能单一、文化水平低等情况，这部分人员重体力干不了，从事科技含量高的工作因文化水平低很难胜任，做生意又没有经济基础，还上有老下有小的，生活十分困难。解除劳动关系的方式容易引发职工不满情绪，造成社会不稳定隐患。 （三）养老保险滞纳金高，导致保险接续难 厂办大集体企业长期生产经营困难，社会保障方面积聚了诸多问题，大多数集体职工未能正常参保缴费。未参保、断保、漏保、大量欠费现象十分普遍，职工对此关注程度甚至超过了经济补偿金。对此，我省人社厅于 2015 年 7 月 15日、2015 年 11 月 12 日相继以晋人社厅发 [2015]51 号、晋人社厅发[2015]84 号文解决了养老保险的补缴问题，但晋人社厅发 [2015]51 号同时规定，从欠费之日起，按日加收万分之五的滞纳金，滞纳金不得减免。经过小店区人社局核算，企业和个人分别应交的滞纳金均高于养老保险费。 大部分厂办大集体企业处于亏损状态，正常缴纳养老保险已经让企业捉襟见肘，更何况还要支付高于养老保险金本身的滞纳金。而厂办大集体企业职工大多生活困难，滞纳金的缴纳对于他们来说无疑加重了他们的经济负担。 （四）改革成本高，经费筹措难 厂办大集体企业改革，无论是支付企业拖欠原在岗工人工资及退休职工工资、集资款等；还是支付解除劳动关系职工经济补偿金；补缴社会保险、支付内退人员生活费等均需要有经费支持。而企业可变现资产少，改革资金缺口数额大，大多数企业无力支付改革成本，有可能使改革陷入困境。 （五）信访稳定难 厂办大集体改革这项工作情况复杂，职工心理预期较高，经济补偿金缺口大， 企业自筹资金无来源，社会性集体企业攀比等， 各种问题、矛盾交织叠加，增大了改革难度，易引发一些不稳定因素。 五、厂办大集体改革职工安置的解决对策 （一）坚持实事求是，保证职工身份真实认定 对于离岗人员，可通过直接送达、邮寄送达、公告送达的方式通知职工 30 日内返回企业，逾期不返回的可视为劳动关系自行解除。 对于档案丢失、损毁、招工材料不全的职工，厂办大集体企业可参照东北地区厂办大集体企业改革的成功经验，如《哈尔滨市企业职工档案丢失损毁补办认定办法》( 哈尔滨市政府令 [2005]135 号 ) 为职工补办档案，该文件中从档案补办程序、受理部门、需补办认定的材料等方面作出了详细的规定。对于档案丢失或档案中缺少招工材料实在无法补办的，可参照先前哈尔滨市厂办大集体改革的做法，由职工个人到招工部门取证，依据招工部门出具的招工证明来认定职工身份。 （二）参照东北地区成功经验，充分保障职工利益 对于拟清算关闭或依法破产的厂办大集体企业年龄和工龄上符合“内退”条件的人员的管理，笔者认为从实践角度可以参照东北厂办大集体改革中的做法， 由主办国企、中介机构或者社保部门代为管理内退职工，负责发放基本生活费、代缴保险。或者设置留守机构，由留守专门机构负责处理和协调“内退”人员的管理问题，切实保障职工利益。 （三）完善核销政策、减免滞纳金，保证社会保险的接续 晋政办发 [2014]83 号规定，厂办大集体与职工解除劳动关系前，欠缴的各项社会保险费用，应足额补缴。个人欠缴部分由个人补齐，企业欠缴部分，经人力资源社会保障部门认定后，可制订补缴计划，分期补缴，但企业缴费划入职工个人账户部分和职工个人缴费部分应一次性补齐。关闭、破产的厂办大集体确实无法通过资产变现补缴的基本养老保险欠费，除企业缴费中应划入职工养老保险个人账户部分外， 可按有关规定报经批准后核销。但如何核销没有明确规定，在执行中可由改革领导小组协调社保部门制定具体办法，保证社会保险的有效接续。 （四）积极筹措资金，解决职工安置经费问题 根据晋政办发 [2014]83 号文件规定，厂办大集体净资产不足以支付解除在职集体职工劳动关系经济补偿金的，差额部分所需资金由主办国企、地方同级财政和中央财政共同负担。其中，对地方国企兴办的厂办大集体，除中央财政按规定承担的补助资金外，地方同级财政和主办国企按 5：5 负担；对中央下放我省的煤炭、有色、军工等企业兴办的厂办大集体，中央财政补助100%。财政补助资金可统筹用于安置厂办大集体职工。同时，该文件规定，对厂办大集体改革进度快、实施效果好的市和省属企业，中央财政按照“奖补结合”的原则，提高经济补偿金差额部分的补助比例，具体奖补比例按中央财政的有关规定执行。 厂办大集体在改革时，一方面可通过资产变现等方式积极筹措资金。另一方面企业按照实事求是的原则认真核实、依法认定拖欠职工债务，统筹考虑在职职工和退休人员等各个群体利益．制定债务清偿计划，将集体资产优先用于偿还职工债务。 （五）做好宣传、充分听取各方意见 在职工安置前，精心做好组织与宣传工作，与职工进行良好的沟通，使职工对于厂办大集体改革有合理预期，使企业和职工都能知晓政策。争取职工对厂办大集体改革工作的理解和支持，积极主动参与改革。 在制定职工安置方案时，要注意充分听取各方意见，对于改革过程中涉及到的重大事项，如职工安置方案、债务处理方案等，一定要提交职工代表大会审议通过。 改革工作启动后，重大政策、措施实施前一定要进行风险评估。提早******不稳定因素。改制方案的设计，应综合平衡不同群体的合理利益诉求，减少改革实施工作的阻力。 针对厂办大集体企业改制工作涉及面广，人员多且结构复杂，资金紧缺的实际，要充分发挥由省财政厅、经信委、国资委、人社厅等部门领导参加的厂办大集体改革领导小组优势，抓好各部门的衔接工作，建立协调会议制度，掌握改革工作进度和工作中出现的新问题、新情况，对出现的新情况、新问题随时进行研究解决。坚持以人为本，保护职工合法权益，构建和谐社会，积极推进我省厂办大集体改革，真正将我省厂办大集体改制顺利进行下去，更好更快地将厂办大集体企业改制工作落到实处。

◎阴永荣【律师】 浅析债权人代位权制度的相关法律问题 债是经济活动的产物，有序进行经济活动是市场经济的必然要求。市场经济秩序的规范化不仅需要经济交易主体素质的提高，更需要法律制度上对其进行******程度地保障。 债是经济活动的产物，有序进行经济活动是市场经济的必然要求。市场经济秩序的规范化不仅需要经济交易主体素质的提高，更需要法律制度上对其进行******程度地保障。我国的代位权制度是为解决经济活动中存在的 “三角债” 问题应运而生，代位权与撤销权一起构成了我国债的保全制度。债权人代位权是为保全债权人之债权而由《中华人民共和国合同法》新创设的一项法律制度。该制度为债权的效力及于第三人提供了法律上的根据。它的适用对于完善我国合同法制度、促进民事流转、实现债权、满足市场经济需要具有重要意义。 一、代位权适用的理论基础 代位权适用的关键是对代位权成立要件的准确把握，我国现有法律虽对其作了规定，但并不详尽，存在争议和不足，需要改进和完善之处。 债权人之代位权是指当债务人怠于行使其对第三人（亦称次债务人）享有的权利，以致影响债权人债权的实现时，债权人为了保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权利。我国《合同法》第七十三条明确规定了债权人之代位权：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用由债务人承担。” 根据《合同法解释（一）》第十一条规定，提起代位权诉讼应当符合下列条件： 1、债权人与债务人之间必须有合法、有效、到期的债权债务关系存在。债权存在是代位权存在的基础，如果债权不成立或者不合法，或者该债权已过诉讼时效，则不能得到法律保护，债权人自然不享有代位权。 此处的“合法”指不违反我国法律的规定。另外，若非法债权背后存有合法债权，该合法债权仍有代位权。此处“到期”应理解为在一般情形下，当债权人遇到可能丧失代位财产的特殊情形时，即使债权未到期，其也可为保全债务人的责任财产而行使代位权。因为债务人对次债务人的债权即将到期，或者次债务人破产，此时仍坚持债权人的债权必须到期，那么，债权到期时法律已经不保护债务人对次债务人的债权，代位权也就无法行使，这必然会损害债权人的利益，与代位权设立的宗旨背离。 ******人民法院研究室民经处处长、国家法官学院兼职教授曹守晔认为：“债权人在一般情况下是不能提前主张债权的，但要求债权人所享有的债权必须到期有时是不合理的，因为代位权诉讼不能不考虑在债务人破产时、限期加速时、债务人的债权诉讼时效即将届满时对代位权人利益的保护问题。有时债权人的债权到期之时正是债务人的债权诉讼时效届满之日，这就需要考虑对债权人预期损害的救济问题。” 2、债务人对次债务人的金钱债权合法、有效、到期，而债务人没有履行债务。在司法实践中，债权人可代位行使的权利仅限于债务人对次债务人的金钱债权。而债务人对次债务人的非金钱请求权，如返还原物请求权、转移不动产物权的债权等，债权人均无权代位行使。 3、债务人怠于行使对次债务人的金钱债权，因此损害债权人的债权。此处“怠于”是指只要债务人未对次债务人起诉或者申请仲裁，就属于怠于行使到期金钱债权。根据《合同法解释（一）》第十三条第二款之规定：“次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使到期债权情况的，应当承担举证责任。”根据民法上“谁主张谁举证”的原则，此举证责任由被告次债务人承担。 损害债权人债权的判断标准，采“债务超过说”，即债务人除了对次债务人的金钱债权之外，债务人的其他财产不足以清偿对债权人的债务。 4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。由此可见代位行使的权利必须是非专属于债务人自身的权利，且必须是合法有效的权利，基于非法原因而产生的权利不可代位行使，如赌债、买卖婚姻之债等。根据《合同法解释（一）》第十二条规定：以下四种权利为专属于债务人的权利，不得由债权人代为行使：（1）基于人身伤害产生的损害赔偿请求权；（2）基于身份关系产生的债权：指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权；（3）基于劳动关系产生的债权：指劳动报酬、 退休金、养老金、 抚恤金、 安置费等债权； （4）基于人寿保险合同的保险金请求权。 二、债权人代位权在适用过程中需要注意的几个问题 1、行使主体。在代位权诉讼中，原告是债权人，被告是债务人的债务人，也称次债务人。《合同法》第七十三条******款规定“债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”的规定，将代位权诉讼的起诉权交给了债权人。另外根据《合同法解释（一）》第十六条******款规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人” ， 此处规定是 “可以” 而非 “必须”追加债务人为无独立请求权的第三人。债务人的加入有助于人民法院查明案件事实。 2、行使方式。依据《合同法》之规定，债权人行使代位权必须以诉讼的方式进行，即须经人民法院裁决。即使债务人与次债务人间的合同约定了仲裁协议，亦不妨碍债权人以诉讼方式行使代位权（原因：因仲裁条款具有相对性，只能约束债务人与次债务人）。排除了依仲裁解决纠纷这一方式，即使债权人与债务人之间，债务人与次债务人之间的合同订有有效的仲裁条款，债权人也不能提起代位权仲裁，次债务人也不得以仲裁协议对抗代位权诉讼。 3、管辖法院。相关司法解释规定债权人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。该规定符合《民事诉讼法》原告就被告的一般管辖原则和关于合同纠纷的管辖原则。需要注意的是，除依照法律规定债务人与次债务人之间的债权债务纠纷由特定的人民法院专属管辖外，代位权诉讼一概由被告住所地人民法院管辖，而不论债权人与债务人之间或者债务人与次债务人之间的合同是否约定有协议管辖的内容。 债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，如果该人民法院也是次债务人住所地人民法院并符合起诉条件的，应当立案受理；如果该人民法院不是次债务人住所地人民法院但符合起诉条件的，应告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当中止代位权诉讼。债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理；受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。 4、抗辩权。《合同法司法解释（一）》第十八条******款规定：“在代位权诉讼中，如次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”。《合同法司法解释（一）》第十八条第二款规定：“债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”由此可知在司法实践中，被告次债务人可以主张的抗辩包括债务人对债权人的抗辩和次债务人对债务人的抗辩。另外，如果债权人提起的代位权诉讼本身具有实体上或程序上的瑕疵，则被告次债务人享有实体上的抗辩（如主张代位的数额超过次债务人对债务人所负债务的数额）或者程序上的抗辩（如管辖异议等）。 5、行使范围。以次债务人对债务人所负债务的数额为限，超过部分，债务人与次债务人可以此为由进行抗辩与反驳。在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。 6、代位权行使的法律效果。债权人代位权诉讼包括实体法上的效果和诉讼法上的效果两方面。 实体法上的效果。由次债务人向债权人履行其对债务人所负的义务，债务人对债权人、次债务人对债务人的债务在对等额内消灭。 诉讼法上的效果。根据《合同法解释（一）》第十九条规定：“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付”。《合同法》第七十三条第二款规定：“债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。据此，债权人提起代位权诉讼胜诉的，诉讼费用由次债务人承担；其他必要费用（律师费、差旅费），由债务人负担。 7、债权转让时，代位权是否一并转让？笔者认为：根据民法理论中关于主权利与从权利的关系，债权为主权利，代位权依附于债权而存在，属从权利。《合同法》第八十一条规定： “债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”因此在债权转让时，受让人可依法享有该代位权，并向次债务人主张。 三、设立债权人代位权制度的意义 债的相对性原则是债法的基本原则，指债的关系只产生于双方，因而权利义务也只发生于债的双方，该权利义务不会对第三人产生任何实质性影响。债权人代位权属于债权的对外效力，涉及第三人的权利。代位权是债权的一种法定权能。无论当事人是否约定，债权人都享受此权利。我国合同法制度规定了债权人代位权突破了债的相对性，不仅有利于保护债权人的合法权益，增强债的履行可能性，而且便于司法活动开展，为实现债权提供更加充分的法律保障。

◎吴强【律师】 去产能视角下煤炭企业股东权利的冲突与救济 历经 8 年时间，累计 3.1 万亿巨额投资，在造就了 50 多亿吨超级产能后，中国煤炭从“黄金时代”跌落至“铁锈时代”，无数煤炭企业已经倒闭，更多煤炭企业徘徊在生死边缘，加之煤矿退出机制等一系列政策的出台，煤炭行业将迎来以去产能为核心的新一轮兼并重组。 在即将到来的又一轮兼并重组中，汲取之前的经验教训，首先需理顺法律和政策的关系，以矿业权、股权等的法律变动为手段，实现资源的进一步整合、企业主体的进一步集中，在此过程中如何处理好大小股东的关系，在保护国有资产不流失的同时，一视同仁地保护民营小股东的权益不因此受损，将直接影响兼并重组的阻力大小，结合笔者所在矿业资产投资与并购部在律师实务办理中的一些经验，就去产能视角下有关股东权利的冲突与救济浅析如下。 一、工商登记改革后公司股东资格的认定 2014 年工商登记制度改革后，对公司股东的出资要求变得更为宽松，出资金额和出资期限股东之间均可以自主约定，那么是否意味着股东出资不再作为判断股东资格的条件了呢？特别是在煤炭企业中，小股东长期不按照约定期限履行出资义务的，其股东地位是否受到影响？ 结合 2016 年全国法院民事商事审判工作会议的会议精神，我认为新《公司法》虽然对股东出资作出灵活规定，但其本身并未免除股东对公司的出资义务，有关股东资格的认定标准并未发生变化，即仍应区分公司内外部纠纷，综合考察出资、公司章程、股东名册等实质和形式要件，如股东未依照公司章程缴纳出资的，此时应结合该股东是否以股东身份在公司内部出现，如股东名册、公司章程是否记载，是否参加股东会行使表决权等加以判断。在资源部***近处理的一起纠纷中，某公司小股东长期未按照章程规定缴纳出资，公司大股东便以未出资为由，主张否定小股东的股东资格，对此我们在查阅公司股东名册、公司章程、股东会会议记录后，认为该小股东虽未出资，但其股东地位已经确立， 其应按照 《公司法》 和 《公司法司法解释（三）》中出资义务、责任的规定，继续履行出资义务，并向其他股东承担违约责任。 另外，就隐名股东的认定纠纷，在资源整合后的煤炭企业中也时有发生。以矿业资产投资与并购部承办的一起案件为例，因煤炭行情看低，某公司小股东将其股权转让给大股东后退出，期间双方就股权价款支付发生了争议，但该小股东并未提起诉讼，而另一第三人以其和该小股东之间存在委托持股关系为由，将该小股东诉至法院，要求小股东转交因办理委托事务所取得的款项，对此我们作为大股东的法律顾问，在分析案情后认为虽然目前该第三人并未起诉大股东，但其可以在法院确认委托持股关系后，依据《合同法》第 403 条第 1 款“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”的规定，要求行使其作为委托人对于受托人与大股东之间的股权转让合同关系的介入权，即第三人可以直接以其经法院确认的委托人身份，向大股东主张股权价款支付义务，对此我们的建议是大股东应及时对第三人被认定为委托人这一可能作出应对，并做好应诉准备。 二、公司股东出资不到位时的法律责任 煤炭企业小股东出资不到时，虽然其股东地位可能不受影响，但其股东权利应受限制，概因为股东履行出资义务与行使股权互为条件，如果股东瑕疵出资，依然可以不受限制地行使股权，反之一旦公司盈利，股东可以获得盈余分配，有时甚至可能以其获得的盈余分配来承担出资瑕疵责任，此时，股东履行极小的义务却行使了极大的权利，并以此来降低自身的风险。显然，义务与权利不一致，风险与收益不相当。 因此，根据司法审判实践，在股东未足额履行出资义务前，其分红权及表决权等自益权应受到限制，且根据《公司法司法解释（三）》第 17 条“股东未按章程约定履行出资义务或抽逃全部出资，经催告后在合理期限内仍未缴纳或返还出资的，公司可以以股东会决议解除该股东的股东资格”的规定，当股东不履行约定的出资义务达到根本违约程度时，其他股东可以追究该未出资股东比较严苛的法律责任，直至解除其股东资格。 在 2015 年******院获奖案例“宋某某诉万禹公司股东会决议有效”一案中，确立了股东除名的基本裁判原则，即在股东未履行出资义务时，经公司催告仍不履行的，公司可以决议解除其股东资格；该股东会进行表决时，该未出资股东的表决权应被排除。在具体适用股东除名制度时，公司要特别注意程序规范，对未出资股东要进行出资催告并给予合理期间，同时在召开股东会时要通知该未出资股东参会并由其进行申辩。 三、大小股东间关于固定分红约定的法律效力 在煤炭企业中大小股东之间约定一方不参与经营，享有固定回报，另一方股东实际经营公司的情况并不罕见，当然有的固定回报是支付资源整合收购对价的一种方式，有的是对企业经营权及风险的分割，那么股东间关于固定分红的约定是否合法有效呢？ 在矿业资产投资与并购部搜索的相关案例中，早先部分法院即以《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》、《公司法》对此作出了否定性的判决，认为有关一方取得固定回报，不承担经营风险的约定，与共同经营、共担风险的投资关系不符， 应属于借贷关系。 另外，不考虑公司经营情况，给予股东固定回报也有违《公司法》规定的利润分配顺序，损害了公司及债权人利益。 但在***近期的相关判例中，法院对此已经持相对宽容态度，即只要约定意思表示真实，法院一般都会支持约定固定收益的合同，这样的转变和《公司法》更加强调区分公司内外部，尊重股东意思自治的认识进步是一致的。我们总结后认为，在公司没有亏损的情况下，股东之间可以协商在公司章程中约定某一股东享有固定分红，但如公司处于亏损状态，该固定回报仍然有效，但该固定回报支付义务应该由其他股东承担，而不能由公司承担，否则将损害公司外部债权人利益。 四、名称预先核准阶段煤炭企业的小股东退出 在目前煤炭行业亏损以及去产能的政策趋势下，小股东退出将更为普遍，在公司已经工商设立时，股东退出可以按照《公司法》的相关规定开展，但对于部分尚未工商设立，仍处于名称预先核准阶段的煤炭企业，在小股东退出时，则需要充分注意名称预先核准的法律性质，以及公司设立期间出资人之间的法律关系，通过制定严谨的出资协议，规范出资人间的权利义务，特别是一方退出时的权责分担。 根据 《企业名称登记管理规定》 、《企业名称登记管理实施办法》、 《企业登记程序规定》等法律法规的规定，企业名称预先核准登记仅是对企业拟采用的名称是否符合规定进行的核准，其他如出资人地位及出资比例等事项并非名称预先核准的审查范围，而是在工商登记注册时才予以登记并公示，我们认为公司的出资人身份并非由企业名称预先核准登记来确定，而是应由签订的《出资协议》加以规范；但考虑到山西省煤炭资源整合时，国土资源部门在新设煤业公司仅取得名称预先核准登记，尚未办理工商注册的情况下，便已经为新公司办理了采矿权权属登记这一特殊政策背景，工商行政管理部门所做的企业名称预先核准登记实际已经超出了其法定的核查项目范围，具有了出资人身份的审查性质。 根据《公司法》及相关司法解释的规定，在公司筹建期间公司出资人应称为 “发起人” ，其地位并不等同于公司股东，相互之间一般视为合伙法律关系；为开展公司设立活动，发起人此时已经可以从事与他人订立合同等民事活动，并对因此形成的资产以及发生的费用负有权责；因资源整合的特殊政策，新公司在名称预先核准登记后，便已经办理了整合后采矿权的权属登记，享有了该采矿权的财产性权益，我们认为此时作为新公司的出资人实际也对筹建期间形成的包括采矿权在内的资产享有权益，但同时也需对产生的费用负有义务。 因此，在部分发起人退出合作时，是否需要对筹建期间新公司发生的费用加以分担，可能将会引发争议。事实上，在资源部处理的相关法律事务中也确实遇到过，对此我们的意见是应按照《出资协议》的约定进行处理，如果《出资协议》对此没有约定的，按照《公司法》的相关规定及司法审判实践经验，此时一般应由出资各方按照认缴出资比例分担筹建期间的费用。 综上，在以去产能为核心的新一轮并购重组中，股权的变动将是产权转移的纽带和主要实现方式，如何理清资源整合的遗留问题，管理好小股东进出的法律风险，将对重组的顺利开展有重要意义；另外，关于大股东滥用股东地位损害小股东利益的话题虽然属于老生常谈，并无新意，但从资源部近期处理的相关纠纷和接到的咨询看，仍然属于煤炭企业中不可忽视的问题，特别是有关公司融资、对外投资以及资产处置等公司重大事项，大股东不按照公司章程履行决策程序的情况仍然存在，且对此可能引发的法律风险重视不足，我们建议煤炭企业仍需进一步提高对加强公司治理及去行政化的认识，更多地利用《公司法》及《公司章程》处理问题。

◎王岩松【律师】 请求权竞合时劳动者能否主张“双重赔偿”的思考 关于工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权之间关系的立法模式,目前国际上主要有四种模式，分别是替代模式、选择模式、兼得模式、补充模式。对于我国采取何种模式，目前没有法律予以明确，在理论界仍存有较多争议。依据目前我国立法状况及实务探索，笔者认为，两种请求权竞合时，应许可劳动者行使双重请求权并获得合法支持。 我国的工伤损害赔偿制度大体上经历了三个阶段：20 世纪 50 年代左右，我国工伤保险赔偿实行单一原则，即职工发生工伤只能请求劳动保险救济，没有侵权责任救济的相关规定；1996 年后 , 我国开始实行侵权责任代替工伤赔偿责任的取代原则，与民事赔偿在先、工伤保险补充侵权的竞合救济原则；2004年 1 月 1 日，我国颁布了《工伤保险条例》，规定了我国境内的各类企业的职工和个体工伤户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。该条例未对第三人侵权造成工伤的情形作明确规定，但也没有对第三人侵权造成的工伤赔偿问题进行回避。******人民法院随后出台《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，对因第三人侵权造成的工伤赔偿问题作了较为详细的规定。其中第十二条******款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。 虽然我国现行法律自始没有对两种请求权发生竞合时如何适用法律进行专门的、统一的明确规定，从我国关于工伤损害赔偿的各相关法律规定来看，零散分布于各个时期不同法律文件中的关于二者发生竞合时如何处理的规定及沿革，***终基本上统一于有条件的兼得模式之下。 1996 年劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发【1996】266 号）第二十八条规定：“由于交通事故引起的工伤，应当首先按照 《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。交通事故赔偿已给付了的部分，企业或者工伤保险经办机构不再支付，而且规定企业或者工伤保险经办机构先期垫付有关费用的，职工或其亲属获得交通事故赔偿后应当予以偿还。但交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金的，由企业或者工伤保险经办机构补足差额部分。”该规定实质上主张因第三人侵权引起的工伤不能获得双重赔偿。 其后，2002 年我国颁布实施的《中华人民共和国职业病防治法》第五十二条规定：职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律， 尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。同年颁布的《安全生产法》第四十八条也规定：因生产安全受到损失的从业人员， 除依法享有工伤保险外，依照民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。该规定明确提出工伤职工除依法享有工伤保险外，还能享有民事侵权赔偿请求权。 上述 《职业病防治法》 、《安全生产法》所规定的“双重赔偿”虽然与本文所讲的工伤保险赔付与民事侵权损害赔偿 “双重赔偿”在内涵与外延上均有所区别，但从立法的发展观上看，则体现了工伤保险赔付与民事侵权损害赔偿“可双重赔偿”的立法意图。2004 年 1月 1 日起施行的《工伤保险条例》，明确取消了关于“取得了交通事故赔偿，就不再支付相应工伤待遇”的相关规定，既然法律明确取消了禁止双重赔偿的规定，其实质就是允许工伤职工获得双重赔偿。劳动者可以既依《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，又依《道路交通安全法》和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 的规定获得交通事故损害赔偿。2004 年 5 月 1 日起施行的******人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条******款则进一步规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者， 因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。上述规定的******款是规范劳动者与用人单位之间的工伤保险关系，因此发生争议的应当按照《工伤保险条例》的规定处理。另外，该规定从另一个角度明确了发生工伤的职工不能向用人单位提出人身损害赔偿，只能按照《工伤保险条例》的规定向用人单位要求工伤保险待遇，不能再以人身损害请求用人单位承担民事赔偿。第二款是规范用人单位以外的侵权第三人与被侵害职工之间的民事法律关系，非常明确地规定劳动者向第三人提起人身损害赔偿应当支持。所以，当工伤事故与第三人侵权发生竞合，受害职工可以分别依照不同的法律获得救济。第十二条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。该款延续了《安全生产法》、《中华人民共和国职业病防治法》 的立法思路，明确规定因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，劳动者可请求第三人承担赔偿责任。该条款成为受害职工得到双重赔偿的重要法律依据。 由此，可明确我国现行立法关于支持工伤损害赔偿与其他一般人身损害赔偿可以兼得的立法思路。这也反映了我国工伤赔偿制度立法的******发展趋势，即从私法意义上消极被动保护主义转为公法干预下积极主动保护主义。即在工伤损害赔偿与其他形式的人身损害赔偿发生竞合的情况下，无论是从程序法上，还是实体法上，受害者在通过一般民事侵权法获得民事损害赔偿后，仍然有权依照《工伤保险条例》的规定享受相应的工伤保险待遇。

◎王涛【律师】 中国省一级地方立法体制改革及重构探讨 笔者在《从山西综改试验区和上海自贸区改革中遇到的立法问题谈我国地方立法体制的重构》文章中，对我国地方立法体制的现状和存在的问题进行了一些分析，本文在该篇文章的基础上，试图对我国省一级地方立法体制如何重构进行一些探讨。 中国*********第十八届中央委员会第五次全体会议于 2015 年 10 月26日至29日在北京举行。 全会强调，2020 年实现******建成小康社会奋斗目标， 推动经济社会持续健康发展。此次会议凝聚了全国全党的共识，明确了我国我党下一阶段的工作目标和工作计划。为了实现此次全会的目标，需要我们紧密地团结在党中央周围，进一步深化体制改革，充分释放体制改革过程中的活力，培养经济发展的新动能。在众多体制改革的领域中，立法体制改革是其中***基础、***关键、涉及全局性和整体性的重大改革事项。笔者在《从山西综改试验区和上海自贸区改革中遇到的立法问题谈我国地方立法体制的重构》文章中，对我国地方立法体制的现状和存在的问题进行了一些分析，本文在该篇文章的基础上，试图对我国省一级地方立法体制如何重构进行一些探讨。 一、中国省一级地方立法体制改革和重构的重要性 我国省一级地方立法体制的特点是，在中央对立法集中统一领导的前提下，适当赋予省一级地方一定的立法职权，以作为对中央立法的补充和具体化。这种省级地方立法体制包括立法权限的划分、立法机关的设置和立法权的行使等各方面的制度，为我国地方完善地方治理体制，推动地方经济社会发展做出了巨大的贡献。但随着我国经济社会的不断发展，现有省一级的地方立法体制已不能完全满足各地方经济差别发展、特色化发展、深化改革的实际需要。 我国各地方在现有的省一级地方立法体制的约束之下，无法通过省一级的地方立法解决各自地方经济发展和改革中面临的基础性根本性问题。各地方只能寻求向中央要求给予法律政策支持，中央和地方因角度不同给予地方的法律政策支持，不如各省一级地方从自身角度出发制定的法律和政策的实效性和针对性强。目前各省省一级的地方立法体制，已成为各省进一步深入体制机制改革的一个***重要的体制制约，进行必要的地方立法体制改革已是必然选择。 二、以山西综改试验中遇到的地方立法问题为例说明我国省一级地方立法体制改革和重构的重要性 山西省位于我国中部，由于其在煤炭资源上的自然禀赋优势和历史发展沿革，煤炭产业占山西整体经济的比重非常大，山西省的非煤产业因起步晚加之没有给予足够扶持重视，与相邻省份特别是经济发达省份相比，没有任何比较优势。山西省的经济一直受经济结构单一的困扰，特别是在经济环境不好，煤炭需求直线下降的情况下，山西经济发展面临断崖式下降的风险。 为此，山西省近年来一直试图进行转型发展，中央也给予了山西省综改试验区的待遇，赋予了“先行先试”的特权，但在被设立为综改试验区的几年内，山西省面临的问题没有取得根本性的改变。不能说山西省干部和人民不努力，只是受限于一些体制性的问题无法解决，如地方立法权的问题，山西省无法通过地方立法，对山西省综改试验非常关键的经济问题，如经济准入经济扶持、地方税收优惠、投资环境放开等一系列的经济发展基础环境问题，进行根本上地制度优化设计。 山西省在涉及经济发展的根本性问题上，无法通过地方经济立法打造适合自身经济发展的新环境的情况下， 山西省转型发展非常困难，目前就是保持一个中等的发展速度也很难做到。 山西省要在综改试验中取得大的进展，赋予山西省与其经济相关的地方立法权非常重要。 三、中国地方立法体制改革和重构涉及的一个重要问题就是央地关系如何分工的问题 实现国家治理能力和治理体系的现代化是党的十八届三中全会提出的重要课题。寻求一种适合中国国情的处理中央与地方关系的模式是国家治理现代化的重要内容。新中国成立以来，我国在中央与地方关系方面进行了诸多改革实践。 改革开放以来，我国逐步形成了经济分权和政治集权的双重格局。就分权方面而言，中央与地方在经济社会事务的管理方面具有高度分权，地方政府将推动本地经济发展作为其***为根本的任务。以此为中心，各级地方政府要完成中央赋予的发展地方经济的任务，需要在税收、土地、金融和项目审批等方面拥有必要的职权，否者会造成有责任而没有与责任相匹配的权力的问题。 在地方政府所需要的各项权力中，地方经济的立法权是其中***根本、***基础的权力，有了对地方经济的立法权，地方政府可以针对各自经济发展中面临的问题，进行顶层设计，进行立法，促进地方经济社会的发展。 四、中国省一级地方立法体制重构的设想 （一）中央应赋予省一级地方制定与地方经济发展相关的经济方面的地方立法权 目前，省一级地方立法只限于制定地方性法规，地方性法规的效力等级在条例一级， 条例不是法律，我国《立法法》规定“基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度”只能制定法律，这一规定使得目前的省一级地方立法在经济的基本性制度方面无法涉足。而地方经济方面的基本性制度问题正是一个地方经济发展***需要的，如税收制度、投资制度、市场准入制度等。为此，中国省一级地方立法体制重构必须授予省一级的地方制定经济方面法律的权力，而不再仅仅是根据国家制定的根本性经济法律制定相应的实施条例。 （二）中央立法权中涉及地方经济发展的相关立法事项应该交由省一级地方立法处理 我国中央立法垄断经济立法权，各省一级地方没有任何经济方面制定法律的权力。这一制度安排保证了我国经济形式上的法律统一，但我国幅员辽阔，各地经济发展水平不一，各地经济结构不一，通过中央给予地方一定经济方面的优惠政策已经不能满足各地经济发展的实际需要，各地方需要从自身经济情况出发，制定符合各地经济发展需要的经济方面的基本制度，如地方税收制度、地方市场准入制度、地方投资制度等。为此，中央和地方应基于双方央地关系的分权，将地方经济的立法权赋予地方。 （三）中央如授予省一级地方立法权，应制定相关的配套法律法规以保证其实施不出现问题 在各省一级地方被赋予地方立法权后出现的问题是：地方立法是否合法问题、和各地方经济法律规定不一致如何处理的问题，这就需要在正式赋予省一级地方立法权之前，构建起我国的地方经济立法审查生效制度，在各地方经济法规不一致时的适用问题，如跨省经济行为在法律适用、税率适用如何处理的问题上，制定相关的法律规定。 五、中国地方立法体制重构中一些问题的分析 （一）是否会影响我国法制的统一 赋予地方立法权是否会影响我国现有的法制统一，这个问题应该不存在。首先，赋予地方立法权是在中央立法的统一安排下进行的，地方立法权只限定在经济领域，在其他领域鉴于我国的国情，有的是需要中央进一步加强集权领导的。其次， 法律的统一并非法律的单一，对不同经济地域实施统一的经济政策是不利于各地经济发展的。 ***后，法制的统一要实现地方经济立法的统一和中央整体经济立法统一，不存在矛盾和不可调和的问题。 （二）是否会削弱中央的统一领导 经济问题是一个国家***重要的问题， 经济发展的好， 有了经济基础，许多社会问题就会解决，中央下放经济立法权给地方，给地方更多的发展地方经济的根本性权力，有利于和地方充分发挥主观能动性，搞好地方经济。地方的经济取得进一步发展，中央的统一领导会不断地巩固和加强。给地方必要的经济立法权不但不会削弱中央的统一领导，反而会进一步强化。 （三）是否会出现地方保护主义 赋予省一级地方立法权，地方可能会运用这个权力制定地方保护主义的经济法律，破坏我国统一的市场和统一的经济运行秩序。赋予了省一级地方经济方面的立法权，地方一定会根据本省的经济发展需要制定经济法律，这种经济性法律因各省的经济发展情况不同一定会不同，也可能会出现一些保护地方经济发展的立法情况。但这些问题可以通过中央对地方的立法审查权加以纠正，因此在实际操作中，是不会出现地方经济保护法的情况。 六、结语 赋予省一级地方立法权事关我国***根本的体制改革，即立法体制的改革，因为其***根本、***基础，这项改革可能产生的改革效果也是******的。我国新一代领导集体面对我国经济社会发展的现状，果断地提出了许多重大改革措施，取得了良好的效果。笔者作为一名法律工作者，也希望更多的法律学者和有识之士可以对我国目前正在进行的改革事宜积极地献言献策，共同推进我国法律体制的不断完善，以此推进我国经济社会不断发展和人民生活水平不断提高。

◎司亚京【律师】 扬帆起航 梦想绽放 在离开象牙塔的那一刻，我就下定决心无论如何不能放弃自己的专业，不仅仅是因为要对得起自己七年的法科生学习生涯，更因为对所学专业的热爱。刚开始的时候因为对律师行业不了解，对自己的应变能力不自信，觉得自己应该不会涉足律师这个行业。但是，我一直都相信一句话：“一切都是******的安排”，很多事情的发生就是那么自然。 当我慢慢了解这个行业，了解中吕之后，我才知道律师的工作不单是我们想象当中的法庭上的激辩，也就是诉讼业务，还有很多非诉讼业务，比如常年法律顾问服务，包括顾问单位的日常法律咨询、法律文书的审核、定期法律讲座。而只有你认真仔细，善于总结，才能充分做好这些工作。 在我来中吕短短半年的时间里，我已经在师兄师姐的指导下给顾问单位初审过几十份合同并相应出具了合同审查意见、写了几份结案报告、几份庭审笔录、一份答辩意见、一份执行异议申请，做了三份潜在客户名单，参与编写了两个法律法规实用小册子，到庭旁听了一个案件的审理过程并且参与了部门成员对几个案件的讨论。所以哪怕很多人说律师行业开始的几年会很辛苦，但是于我而言也是值得的。 这是一个很好的平台，尤其对于年轻律师来说，在这里可以很快接触到法律实务，弥补自己在学校学习的不足，还可以很好地锻炼自己各方面的能力。就像事务所主任在我报到的******天对我说的，这一行虽然没有别的行业看上去稳定，但是却很锻炼人，只要踏踏实实在这一行做下去，你会很快在同龄人中显现出来。 来到中吕我很庆幸遇到一帮******并且志同道合的人，大家是如此热爱律师工作以至于常常工作到忘了时间，常常在吃饭的时候也不忘讨论工作，也常常因为要赶工作周末主动加班。每天中午总有几个人放弃午休在电脑前奋战，也总有人在晚上下班之后背着电脑回家加班。我不得不承认我因此感动甚至触动，我想这是一种工作态度更是一种人生态度，同时这也是中吕的精神——“责任心”的折射。 我想如果说我能为中吕做些什么，那就是踏踏实实做好每一天的工作，让青春不虚度，让自己在***珍贵的年岁里有大的收获，每天践行自己的梦想。***后，把之前看到过的一句话送给大家：从来没有一无所获的付出，你要的时光都会给你。

◎史熙伟【律师】 煤炭企业经济性裁员的法律风险防范 2012年以来国内煤价不断下跌，煤炭企业经营严重困难，许多煤炭企业被迫停产放假。随着煤炭市场的进一步恶化，减员增效甚至大规模地经济性裁员成为许多煤炭企业的无奈选择。 一、我国法律对经济性裁员的规定 经济性裁员，是指用人单位一次性辞退一定数量的劳动者，以此作为改善生产经营状况的一种手段，其目的是保护企业在市场经济中的竞争和生存能力，渡过暂时的难关。我国《劳动法》第二十七条、《劳动合同法》第四十一条、《企业经济性裁减人员规定》都对经济性裁员有明确的规定，如果符合法定情形，且“需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的”就属于我国法律规定的经济性裁员。因此，我国法律法规并不禁止经济性裁员，但是由于经济性裁员必然要影响职工生活，增加社会失业率，且属于劳动行政部门针对企业重点监督检查的工作。因此，煤炭企业实行经济性裁员必须符合法律规定，履行必要程序，否则可能给企业带来法律风险，甚至影响社会稳定。 二、煤炭企业经济性裁员的法律风险防范 （一）企业能否适用经济性裁员标准的风险 根据《劳动合同法》的规定，可以触发经济性裁员机制的前提条件可以是以下几个之一：依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 对于何种情况可以算作是上述所指条件之一的“生产经营发生严重困难”，《劳动合同法》并没有给出定义，《企业经济性裁减人员规定》中规定“生产经营发生严重困难，需达到当地政府规定的严重困难企业标准”，但山西目前尚未出台相应标准，因此企业裁员是否符合经济性裁员的条件，需要煤炭企业予以注意。 《山西省人民政府办公厅关于帮扶困难企业稳定就业岗位的通知》（晋政办发〔2014〕43 号）第五条******项规定“困难企业应当同时具备以下条件：1、 2013年12月底之前，已依法参加社会保险，并按规定履行缴费义务；2、受经济下行压力影响，自 2013 年三季度至 2014 年一季度，企业连续一个季度以上利润指标同比下降 30% 以上，出现严重亏损，资金周转困难；3、2014 年 1 月以来企业没有裁员，且承诺年内不裁员、不降低一线职工收入；4、生产经营活动符合国家及所在区域产业和环保政策”。建议煤炭企业可以比照参考，准备经营困难的证明材料，并提前和地方劳动部门沟通。 （二）裁员范围和标准不统一引发的风险 1、煤炭企业应注意裁员标准制定的公平性和统一性 裁员范围和标准是否公平、统一，容易被职工质疑并引发风险。因此，煤炭企业可以采取定岗定员、竞争留职的方式，通过公开考评完成裁员。 2、煤炭企业应注意裁员范围的刚性限制和弹性限制 根据《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的不得解除劳动关系： （1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （4）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （6）法律、行政法规规定的其他情形，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。 因 此， 根 据《 劳 动 合 同 法》第四十二条规定，企业进行经济性裁员时，对具有《劳动合同法》第四十二条规定六种情况的员工，企业不得解除劳动关系，该限制属于刚性限制；另外，根据《劳动合同法》第四十一条第二款规定，企业裁减人员时也需注意弹性限制，优先留用下列人员： （1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的 ; （2）与本单位订立无固定期限劳动合同的 ; （3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 （三）程序规范性风险 根据 《劳动法》 第二十七条、 《劳动合同法》第四十一条及《山西省人民政府办公厅关于帮扶困难企业稳定就业岗位的通知》第四条“加强对企业经济性裁员的指导和管理”的规定，煤炭企业经济性裁员必须严格遵循相关程序，特别是裁员方案征求意见程序，若程序缺失可能带来一定的法律风险。因此，煤炭企业实施经济性裁员必须履行以下法定程序： 1、提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料； 2、提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单，裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法； 3、将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善； 4、向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见； 5、由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，出具裁减人员证明书。 （四）经济补偿金的支付风险 经济补偿金的支付往往是引发企业经济性裁员风险的直接原因。在实践中，企业裁员时给予员工的经济补偿通常包括“法定的经济补偿金”以及“额外补偿”，前者应当按照法定标准计算并支付，后者由企业单方决定并记载于裁员方案中。一些企业对经济补偿金法定计算标准的错误理解，往往导致其实际支付的经济补偿金低于法定标准，由此引发争议。因此，煤炭企业实施经济性裁员必须正确适用法律规定，合理计算并及时支付经济补偿，避免经济补偿金的支付风险。 （五）煤矿企业整合遗留的劳动用工法律风险 山西省煤炭企业多为资源整合后设立的新公司，在资源整合签订的兼并重组协议中有关劳动用工的条款，可能会对企业裁员产生一些影响，比如劳动关系能否解除、解除劳动关系补偿金是否有特别约定等，对此需要特别关注。 另外《劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”。因此，裁员中涉及的从原被整合煤炭企业接收的劳动者，其工龄需计算在原单位的工作年限，当然已经由原被整合企业支付过补偿金的不必再计入。对该情况下工龄计算的特殊性，煤炭企业应该予以关注。 （六）诉讼、信访及群体性事件风险 在经济性裁员的过程中，可能会出现员工抵触，从而引发诉讼、劳动仲裁、信访甚至群体性事件，对此，煤炭企业应当注意做好以下工作： 1、保障裁员标准的公正性与统一性； 2、企业在裁员的各个环节必须严格按照法律规定，履行规定的程序，保持行为的合法性与合理性； 3、对员工进行法律宣讲、取得员工的理解，减少抵触情绪； 4、对被裁减员工进行分级、分组，先易后难，对先解除的劳动者给予一定经济补助； 5、及时足额发放补偿金 ；6、事前制定可操作性的应急预案，并在出现突发情况时及时疏导。

◎盛韬【律师】 浅议保险公司车险诉讼案件的问题及防范 车险业务是财产保险公司保费收入的重要来源,占财产保险公司业务收入的70%以上。据太原市中级人民法院统计，我市两级法院2010年受理的涉及机动车保险案件为1105件，2011年增加到1377件，2012年为1336 件，2013 年为 1429 件，2014 年为 2182 件，然而，2015 年 1 至 9 月就已达2677件。 车险业务是财产保险公司保费收入的重要来源 , 占财产保险公司业务收入的 70% 以上。据太原市中级人民法院统计，我市两级法院2010 年受理的涉及机动车保险案件为 1105 件，2011 年增加到 1377 件，2012年为1336件， 2013年为1429件，2014 年为 2182 件，然而，2015 年 1至 9 月就已达 2677 件。交通事故案件的频发，导致车险案件诉讼呈现高发态势。我所多年来作为保险公司法律顾问，已为多家保险公司承办近千起“车险案件”，笔者现就工作中的心得体会简要分析保险公司“车险诉讼案件”方面存在的法律问题及相应防范。 一、医疗岗作用发挥不足，人伤案件审查制度不够完善 车险诉讼案件，理赔款占比******的项目当属人身伤害赔偿。人伤赔偿项目中占比******、争议******的是“残疾赔偿金”。作为代理律师而言，对此******可以减损的手段是对伤者伤残等级申请重新鉴定。然而实际办案中，法院对重新鉴定申请准许的案例少之又少，综合分析存在以下原因：（1）车险案件过多，法院提高结案率，故意不予准许；（2）重新鉴定申请内容理由过于单一， 无法律依据， 缺乏医疗专业知识，难以被法官采纳；（3）代理律师不按《民事诉讼法》规定办案，当庭提出重新申请鉴定，被法院依法驳回；（4）伤残鉴定机构良莠不齐，鉴定结论出入较大，弄虚作假的现象较普遍。 据此，可以得出造成这一结果的原因一半在法院，一半在代理律师。但是就代理律师而言，其毕竟不是医疗专业的专家，其对伤残等级的观点肯定不够权威。对此，保险公司不妨从人伤审查制度方面规范，在收到法院起诉状及传票后，医疗岗工作人员应积极主动同代理律师配合，能够对每一起“人伤定残案件”进行跟踪，出具权威的专业意见，其好处有：（1）可以使承办法官更加明白重新鉴定的必要性，采纳重新鉴定申请，从而降低***终理赔款数额；（2）降低保险公司重新鉴定申请数量， 减少鉴定费用； （3）促成同原告一方调解，缓解客户情绪，树立良好公司形象。另外，在交通事故发生后，保险公司理赔员能够持续跟进，同伤者共同选定鉴定机构，不仅可以大大降低“残疾赔偿金” 的支出， 也可以减少相应 “误工天数”、“护理天数”的计算。 二、保险公司与法院缺乏沟通，导致相似案件不同裁判 相似案件的赔偿项目，各地不同法院的裁判结果却不相同。这一问题反映***突出的当属“诉讼费”、“鉴定费”项目的分担。相似案件在一些地方的法院判决“诉讼费”、“鉴定费”由另一被告（司机）承担，而在另一些法院则判决“诉讼费”、“鉴定费”由保险公司承担，还有一些法院则会判决“诉讼费”由保险公司承担、“鉴定费”由另一被告（司机）承担。相同的费用，承担的主体却不相同，即使代理律师对此提出上诉，多数也会被维持原判。这种情况的发生律师本人对此基本束手无策，******寄予希望的是保险公司，甚至是保监会能够同法院沟通协调，明确“类似费用”的承担主体。 三、商业险保单条款规定形同虚设，败诉率较高 “非医保”、 “单独车损”、 “精神损失费”、“折旧率”等在商业险保单上明文规定的内容，在涉诉后形同虚设。法院对保单规定内容几乎都不予认可，多数均以“格式条款” 、 “未尽到提醒注意义务” 、 “缺乏法律依据”为由判决保险公司败诉。保险公司已由过去的“强势一方”变为“弱势一方”。相信这一普遍现象早已得到保险公司领导的重视，但是出于种种原因没能有效解决。究其原因多半出于营销目的，但是片面追求 “营销利润” 不顾及 “理赔支出”导致的后果是显而易见的。 鉴于此，保险公司不妨对一部分“高危客户”予以“特殊关照”。这里的“高危客户”是指承包车辆价值较高、驾驶员技术水平不高、事故率较高的“豪车投保人”。保险公司可以针对其予以区别对待，按照法律对“格式条款”的相关规定在书面形式上对这类“高危客户”做到提醒注意义务，做好法律风险防范。故而在“豪车投保人”涉诉之时，使得代理律师有足够的证据进行抗辩，有效避免过高的车损理赔款支出， 解决 “高赔付” 、 “低效益”之难。 四、完善保险公司内部管理体制，发挥律师事务所法律顾问作用 车险案件数量巨大，涉案金额巨大，其对法律岗理赔人员的业务水平要求也是较高的，笔者认为保险公司在内部管理方面存在的******个困难是“专业人才数量短缺” 。 据调查， 在实际工作中，一个 “一线法律岗理赔工作人员”一年的经手处理案件至少在 200件以上，繁重的工作难免会导致问题发生。 对此，公司应当加强完善内部管理体制，同时，充分发挥法律顾问律师事务所的作用，使其在做好具体诉讼案件的同时，在非诉领域和公司管理方面为公司建言献策，以此有效提升办案质量，使客户满意，公司受益。 综上，笔者仅以实际工作经验简要论述了有关保险公司车险业务方面遇到的问题，希望能对车险业务及法律服务提供借鉴。

◎任瑶【律师】 燃气 PPP 项目实务操作中的法律问题 由于我国管道燃气的起步较晚，又面临巨大的市场需求，管道燃气行业一直实行特许经营，若通过PPP模式实施燃气项目将会面临诸多问题。 根据《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》、《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》及财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》等相关规定，燃气项目属于适宜采用政府和社会资本合作模式的项目，全国各地推介的 PPP 项目中不乏城镇管道燃气及天然气利用项目。但由于我国管道燃气的起步较晚，又面临巨大的市场需求，管道燃气行业一直实行特许经营，若通过 PPP模式实施燃气项目将会面临诸多问题。本文主要从燃气 PPP 项目用地、优惠政策、已签特许经营协议的影响、燃气 PPP 协议审查重点来进行分析。 一、燃气 PPP 项目用地方式 《土地管理法》第五十四条规定“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一） 国家机关用地和军事用地； （二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。”2001年国土资源部发布的《划拨用地目录》规定了十九类经有批准权的人民政府批准，可以以划拨方式提供土地使用权的建设用地项目，其中包含“燃气供应设施：包括人工煤气生产设施、液化石油气气化站、液化石油气储配站、天然气输配气设施。石油天然气设施用地：油（气、汽、水）计量站、转接站、增压站、热采站、处理厂（站）、联合站、成品油（气）库（站）、液化气站；油、气（汽）、水集输和长输管道、专用交通运输设施。”根据上述规定，符合目录之内的城市基础设施和公益事业用地可以以划拨方式取得，而 PPP 模式主要适用于公共服务、燃气、供电、供水、供热、污水及垃圾处理等市政设施、交通设施等项目。因此，大部分 PPP 项目用地以划拨方式取得没有法律障碍，燃气类 PPP 项目亦不例外。 但同时，《划拨用地目录》对采用划拨方式取得土地作出了限制性规定“对国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，可以以划拨方式提供土地使用权。对以营利为目的，非国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，应当以有偿方式提供土地使用权。”同时各地在实施《划拨用地目录》 时又作了补充说明， “ 《划拨用地目录》中城市基础设施用地和公益事业用地的供水、 供气、 供热、公共交通、环境卫生，道路、广场、绿地等除本目录已明确规定的基础设施以外的对外营业、服务、收费的各种营利性设施用地均应以有偿方式供地。”2014 年，随着我国土地收紧政策的出台，国土资源部公布了《节约集约利用土地规定》，该规定第二十一条指出“国家扩大国有土地有偿使用范围，减少非公益性用地划拨。除军事、保障性住房和涉及国家安全和公共秩序的特殊用地可以以划拨方式供应外，国家机关办公和交通、能源、水利等基础设施（产业）、城市基础设施以及各类社会事业用地中的经营性用地，实行有偿使用。” 目前实践中，国土资源部门判断某一项目用地能否采用划拨方式也多依据 《节约集约利用土地规定》 ，他们认为若某一项目属于经营性项目，则不能通过划拨方式取得土地。但根据《划拨用地目录》的规定，以营利为目的，非国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目才应以出让方式取得土地使用权。那么对于国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，若是以营利为目的是否仍可以划拨方式取得土地？国土资源部未作出相应解释，但在四川、新疆等地结合实际操作中的一些问题出台了《关于实施《划拨用地目录》及补充说明的通知》，认为“以营利为目的重点项目用地， 应以有偿方式供地” 。然而从国土资源部2014年出台的 《节约集约利用土地规定》可看出国土资源部对划拨用地限制作出了明确规定，即经营性项目应实行有偿使用。 综上，非国家重点扶持的城市燃气管道项目、加气站、储配站等燃气项目因具有营利目的，其用地方式只能通过有偿使用方式即出让取得；若是国家重点扶持的能源项目或城市基础设施用地， 按照 《土地管理法》和《划拨用地目录》的规定可以划拨方式取得，但随着 2014 年土地收紧政策的出台，因该类项目含有经营性目的， 土地应以出让方式取得。 二、燃气 PPP 项目的优惠政策 燃气行业具有政府规制性、自然垄断性、外部效益性与准公共产品等特性，这就决定了其所提供的产品和服务具有不可替代性和排他性， 属于一种自然垄断的经营行为。如果政府不能有效地降低建设投资成本， 企业作为追逐利润的经营者，其会相应地抬高政府购买服务的成本或者第三方付费的成本，而公共产品和服务的收费价格提高可能会引起诸多不可控风险。因此，政府能够提供的优惠政策就显得异常重要。 （一）税收优惠 《国务院关于加强城市基础设施建设的意见》规定“研究出台配套财政扶持政策，落实税收优惠政策，支持城市基础设施投融资体制改革”，根据该规定，对城市基础设施的建设应落实税收优惠政策。而根据国务院 2014 年、2015 年发布的《关于清理规范税收等优惠政策的通知》和《关于税收等优惠政策相关事项的通知》，国家要******规范税收等优惠政策，对一些地区和部门对特定企业及其投资者（或管理者）等在税收、非税等收入和财政支出等方面实施的扰乱市场秩序的优惠政策要予以清理并规范。因此对于燃气 PPP 项目的税收优惠政策以后将受到严格限制。 （二）以奖代补政策 2015 年 12 月 8 日，财政部发布《关于实施政府和社会资本合作项目以奖代补政策的通知》，为支持政府和社会资本合作（PPP）项目规范运作，保障 PPP 项目实施质量，国家首次实行资金奖励的方式。该鼓励政策主要分两种方式，一种是对中央财政 PPP 示范项目中的新建项目，按项目投资规模给予相应的奖励；另一种是对转型为 PPP 项目的地方融资平台公司存量项目，按项目化解存量债务规模的 2% 给予奖励。以奖代补资金在普惠金融发展专项资金中安排，并列入下一年度中央财政预算，原则上在预算安排额度内据实列支。该政策自 2016 年1月1日起实行， 执行期限暂定3年。 三、已签特许经营协议对 PPP项目合同的影响 （一）特许经营协议与 PPP 项目合同的异同 《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发 [2014]60 号 ) 规定“积极推动社会资本参与市政基础设施建设运营。通过特许经营、投资补助、政府购买服务等多种方式，鼓励社会资本投资城镇供水、供热、燃气、污水垃圾处理、建筑垃圾资源化利用和处理、城市综合管廊、公园配套服务、公共交通、停车设施等市政基础设施项目，政府依法选择符合要求的经营者。”根据该规定，PPP 合同的范围和内涵是比较宽泛的，既包括特许经营，也有股权合作， 还有政府购买服务等多种形式，而政府购买服务的主要表现就是合同外包。特许经营属一种采用特许模式的契约型 PPP，因此特许经营权协议仅是PPP项目合同中的一种，并不是所有的 PPP 项目合同都必须使用特许经营权合同。 1、二者概念不同 《市政公用事业特许经营管理办法》第二条规定“市政公用事业特许经营， 是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。”《基础设施和公用事业特许经营管理办法办法》第三条规定“本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》******条规定“政府和社会资本合作模式是公共服务供给机制的重大创新，即政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。”第四条规定“在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域，鼓励采用政府和社会资本合作模式，吸引社会资本参与。其中，在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域需要实施特许经营的，按《基础设施和公用事业特许经营管理办法》执行。”从上述概念可以看出，不是所有的 PPP 项目都会实行特许经营制度，特许经营只是 PPP 项目合同的一种方式。 2、法律性质不同 PPP项目合同更侧重于民商事法律关系，属于民事合同性质，政府和社会资本方是平等的合作伙伴关系，因此若发生争议，双方应通过民商事法律， 按民事诉讼程序解决。特许经营协议是典型的行政合同，在该协议中政府扮演监督管理者和公共利益维护者的角色，且根据新《行政诉讼法》及《行政诉讼法司法解释》 的规定， 人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。因此特许经营协议更多体现的是行政管理关系，应受行政法调整。 （二）已签特许经营协议对 PPP项目合同的影响 《市政公用事业特许经营管理办法》 第二条规定 “城市供水、 供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业， 依法实施特许经营的，适用本办法。”根据该规定，燃气行业实施的是政府特许经营，因此若要对某地的燃气项目实施政府和社会资本合作模式，则势必存在同一区域内已经取得特许经营权的燃气项目与尚未取得特许经营的 PPP项目如何协调的情况。一般政府为了统一监管、确保安全运营、降低风险，会将某一区域的特许经营权授予一个企业，因此若政府采用政府和社会资本合作模式建设、运营燃气项目，则涉及对已签订特许经营协议的燃气企业如何处理的问题。若选择终止特许经营协议，则政府方将面临承担违约责任赔偿损失的风险；但若不终止特许经营协议，盲目上马 PPP 项目会出现重复授予不同投资主体同一特许经营的情况，而重复授予不同主体相同的特许经营将直接导致该区域出现同类竞争项目和投资浪费。 因此， 政府要以PPP模式建设、运营燃气项目，若某一区域已存在特许经营，则以 PPP 模式运作燃气项目不具有实践可操作性；若某一区域尚未实施特许经营，则政府可以 PPP 模式新建燃气 PPP 项目。 四、城市管道燃气 PPP 项目合同的审查重点 （一）特许经营范围 因城市管道燃气经营具有自然垄断属性和公益性，为避免特许经营企业多种经营或超范围经营对供气产生不利影响，因此对特许经营区域范围和业务范围进行详细规定就显得尤为重要。明确特许经营的区域范围，可以保障特许经营企业在区域范围内的******经营权；在界定城市管道燃气特许经营业务范围时，应明确是以管道输送形式向用户供应燃气、提供城市管道燃气设施的安全维护、运行、更新改造和抢修抢险等以及门站加气站的经营建设业务之一还是全部涵盖。 （二）特许经营权的授予 在约定特许经营权授予主体时，应注意政府的特许经营权是授予投资人还是授予项目公司的，若是授予项目公司的，则在与投资人签订特许经营协议时需注意特许经营权的具体权益应是由项目公司享有，而非投资人。按照《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金 [2014]156 号）的规定，“待项目公司成立后，由项目公司与政府方重新签署正式 PPP 项目合同，或者签署关于承继上述协议的补充合同” ， 因此在项目公司成立后，政府部门在与投资者签订草签协议后，需与项目公司签署正式特许经营协议或承继特许协议的补充协议。 （三）资产归属与处置 关于燃气管道设施归属的约定遵循谁投资谁所有的原则。用地红线范围内由用户投资的庭院城市管道燃气设施由用户享有所有权，其中红线内至表前阀的燃气管道与设施是业主共有部分，表前阀至燃气器具的燃气管道与设施是业主专有部分；用地红线范围外在特许经营期间由城市管道燃气特许经营企业投资建设、购买的城市管道燃气设施，由燃气特许经营企业享有所有权。燃气特许经营企业对城市管道燃气设施进行维护、维修、更新、改造的，不改变原城市管道燃气设施的所有权。应特别注意，管道燃气特许经营企业承担维护、维修、更新、 改造的责任， 并不意味着更新、改造、维护费用由燃气经营企业承担，因此在特许经营合同中燃气经营企业应明确该费用的承担主体。 关于燃气管道设施处置的约定，政府为确保燃气设施移交时不存在抵押、转让等他项权利的风险，一般会在特许经营合同中约定，在特许经营期内，未经政府主管部门要求或同意，城市管道燃气特许经营企业不得转让、抵押土地使用权、燃气设施、燃气管网设施或其它任何重要资产。当城市管道燃气特许经营企业不再拥有特许经营权时，必须按照特许经营合同约定条款规定进行移交，政府主管部门应给与相应补偿，补偿金额可由双方认定的中介机构确定的评估结果为依据。 （四）城市管道燃气设施的建设、维护和更新 根据《城镇燃气管理条例》的规定，燃气经营企业对供气范围内的市政燃气设施、建筑区划内业主专有部分以外的燃气设施，即市政设施和庭院管网等设施承担运行、维护、抢修和更新改造的责任，费用由投资者承担。因此，燃气经营企业应在特许经营合同中明确约定其承担管道燃气设施维护、抢修和更新改造的责任范围，并明确费用收取标准和承担主体，以免日后出现安全责任事故由燃气经营企业承担的风险。 同时，政府部门为加强对燃气经营企业供气和服务质量的监督，会要求特许经营企业将设施运行、维护、更新情况定期报告政府监管部门。 （五）管道燃气设施的征用、收回及补偿 因公共利益的需要，政府相关部门会征用或提前收回管道燃气设施，此时燃气经营企业应注意明确约定补偿的范围和标准。关于提前收回的补偿，可要求政府按资产评估机构对管网、设施的评估结果予以相应补偿；关于征用的补偿，燃气企业可从以下几个方面考虑：燃气企业为恢复征用前整个管网所能提供的供气服务能力和设施而进行的投资；燃气企业因此付给用户的补偿或赔偿；燃气企业因不能正常经营而造成的损失等。 （六）供气质量和服务标准 根据《市政公用事业特许经营管理办法》和《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规定，燃气特许经营企业应当建立质量保证体系，保证所提供燃气的质量符合国家有关标准，并建立健全质量检测体系及必备的设施，从而保证公共利益的维护。 在约定供气质量时，应注意明确政府监管部门或其他相关部门在对燃气质量检测时的费用承担主体，一般检测费用应由委托方先行垫付，若经检测发现燃气质量不符合国家标准的，则检测费用需由燃气特许经营企业承担。 同时，燃气特许经营企业还应履行向政府监管部门和燃气用户的通知义务，并应立即采取补救措施，给用户造成损害的，燃气特许经营企业还应承担赔偿责任。 （七）燃气设施及资产移交 特许经营期限届满或者特许经营权被终止后，燃气特许经营企 业 应 当 在 政 府 方 规 定 的 时 间内，将维持燃气正常供应所必需的设施、资产及档案，在正常运行情况下移交甲方指定的单位。在约定移交设施及资产时，特许经营企业和政府方应注意对“正常运行”作出明确界定，否则双方会因对正常运行理解偏差或维护费用承担主体产生争议。在约定资产移交范围时，应作出明确约定，如土地使用权；特许经营范围内的全部燃气设施、设备；相关的运营手册、运营记录、燃气工程档案资料和其他保障正常供气的文件资料等。